裁判字號：最高行政法院104年裁字第1222號裁定
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：國家賠償
最高行政法院裁定
104年度裁字第1222號抗告人 王隆畿 上列抗告人因與相對人國家通訊傳播委員會等間國家賠償事件，對於中華民國104年4月23日臺中高等行政法院104年度訴字第76號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣相對人國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）分別以民國97年2月21日通傳中字第09751006340號函、103年9月17日通傳中字第10351040830號函核准台灣大哥大股份有限公司；以98年10月9日通傳中字第09851051390號函核准亞太電信股份有限公司；以102年2月7日通傳中字第10251004040號函及103年9月1日通傳中字第10351039940號函核准遠傳電信股份有限公司等業者於雲林縣○○鎮○○路○○○○○號建物上架設基地臺（下稱系爭5張基地臺架設許可執照），抗告人以系爭基地臺架設之許可致其設置基地台之租賃權受損，乃向臺灣雲林地方法院起訴，求為「㈠通傳會應撤銷系爭5張基地臺架設許可執照。㈡相對人應給付抗告人失權設置基地臺之租賃損失新臺幣（下同）165萬元及名譽、精神慰撫金250萬元，合計415萬元之損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5％計算之利息。」之判決，經該院以抗告人之訴訟係屬行政訴訟，而經兩造同意裁定移轉予管轄臺中高等行政法院管轄，該院以原裁定駁回，抗告人復行抗告。
三、抗告意旨略以：我國審判採係採二元訴訟制度，法院應依事件本質為法律上客觀評價，正確劃歸由有審判權限之法院審理，以符二元訴訟制度之公益目的。審判權之有無，為合法訴訟應優先具備之訴訟成立要件，法院應依職權調查。又行政訴訟類型僅係對應行政機關行政行為而為之行政爭訟救濟類型之程序分類，並非當事人起訴請求之實體法律依據。當事人因行政機關違法行政行為受有損害，依行政訴訟法第8條規定提起行政訴訟，請求損害賠償之訴，受訴法院仍應探求當事人起訴請求之實體法律關係及其原因事實為何，據以正確判斷劃分訴訟事件審判權限歸屬。另雖行政訴訟法第7條規定容許當事人於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償，惟此限於當事人另有行政訴訟合法繫屬於行政法院為前提，抗告人既未有其他行政訴訟合法繫屬於行政法院，則其依國家賠償法提起本件損害賠償請求，自應依民事訴訟程序向普通法院請求救濟。抗告人所爭執者，為公務員是否因故意或過失，怠於執行職務，致有本件損害之發生，人民權益受損害，自應審究等語。
四、按「人民因中央或地方機關之損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文，故提起撤銷訴訟者，須先經合法之訴願程序，若當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。次按行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟「……當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」亦經本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議在案。
五、原裁定係以：依抗告人起訴狀載「相對人共同違反建築法及公務員服務法等規定，封殺其所有門牌雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號5樓頂平臺合法建物再設置行動電臺基地臺，卻枉法包庇核發系爭5張基地臺架設許可執照於同路153-1號，致其受有租金及精神慰撫金損害等」內容，抗告人之真意係爭議通傳會核發系爭5張基地臺架設許可執照予其他通信業者，卻否准其設置行動電臺基地臺執照之申請，而訴請撤銷系爭5張基地臺架設許可執照。然抗告人既非系爭5張基地臺架設許可執照之處分相對人，亦非該等處分之法律上利害關係人，且抗告人並未對該等處分提起訴願，即逕行提起撤銷系爭5張基地臺架設許可執照之行政訴訟，未經合法訴願前置程序，是其此部分訴訟，即屬起訴不備其他要件，應予裁定駁回。另抗告人撤銷訴訟部分之訴既不合法，則其依行政訴訟法第7條規定，合併請求相對人應賠償租賃損失165萬元及名譽、精神慰撫金250萬元，合計415萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按年息5％計算利息之訴部分，即失所附麗，應併予裁定駁回等詞為論據，駁回抗告人之訴。依上述規定及說明，並無不合，抗告意旨仍執其歧異之法律見解為指摘，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年7月30日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官許金釵法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國104年7月30日
書記官賀瑞鸞