臺灣臺北地方法院108年度訴字第846號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第846號刑事判決

裁判日期：民國109年07月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第846號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告甘聖群義務辯護人謝政義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20516號、108年度偵字第23517號），本院判決如下：
主 文甘聖群 共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月。
扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共肆點捌陸捌柒公克）、含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之奶茶包捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重共肆拾柒點柒柒捌捌公克）均沒收。
事實
一、甘聖群、 李冠毅 （所涉本案販賣第三級毒品未遂犯行業經本院判決確定）均明知「愷他命」、「硝甲西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基卡西酮」等物質均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甘聖群於民國108年3月6日晚間6時20分許，使用手機（門號090*24*85*，詳細門號詳卷）以網際網路登入微信（WeChat）通訊軟體後，以暱稱「水車研究院院長」在「湯姆熊語音5版」群組內發送「全新有感紫鑽石飲（可可）ORZ（奶茶）炫彩（柳橙），克羅心。高級進口夠臭小姐需要的私」之販售毒品之訊息。適警員 傅弘毅 於同日執行網路巡邏勤務時見聞，遂以暱稱「Lewis」與甘聖群使用上開通訊軟體交談，並於同日晚間9時20分許，雙方議定以新臺幣（下同）9,000元之價格，由甘聖群販賣愷他命5公克及摻有第三級毒品「硝甲西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基卡西酮」成分之奶茶包6包予傅弘毅，並約定於同日稍晚在新北市○○區○○路0段00號交易上開毒品，甘聖群遂告知李冠毅上開毒品交易之數量、價金及面交地點等資訊，由李冠毅至上述地點交付毒品。嗣李冠毅於同日晚間11時20分許，攜帶愷他命2包（淨重共4.8725公克）及摻有前述第三級毒品之奶茶包8包（淨重共48.5847公克），在新北市○○區○○路0段00號前欲與傅弘毅為上開毒品交易，於尚未交付毒品及收取買賣價金前，即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，被告甘聖群於本院準備程序中，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，表示均同意作為證據使用，而其辯護人則表示沒有意見，且被告、辯護人及檢察官迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，而檢察官、被告甘聖群及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甘聖群於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見本院卷第86頁、116頁），且經證人傅弘毅及共同被告李冠毅分別證述在卷（見臺北地檢署108年度偵字第20516號卷第43頁至第44頁、108年度偵字第6990號卷【下稱偵6990號卷】第147頁至第149頁），並有微信畫面截圖（見臺北地檢署108年度偵字第23517號卷【下稱偵23517號卷】第81頁至第89頁、第93頁、第107頁）、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵23517號卷第P47頁至第55頁）、本案查獲時之現場照片、查獲之毒品照片、被告甘聖群與共同被告李冠毅之微信通話紀錄照片（見偵23517卷第95頁至第107頁）、證人傅弘毅所出具之108年3月7日偵查報告（見偵6990號卷第87頁至第89頁）、新北市政府警察局新店分局偵辦涉嫌甘聖群毒品案之通訊軟體微信對話內容譯文及對話、群組、個人帳號資訊等微信畫面截圖（見偵23517號卷第79頁至第93頁；108年度他字第2894號卷第57頁）等附卷可稽；另本案查獲時扣案之米黃色晶體1包（淨重4.6347公克，取樣0.0023公克檢驗用罄，驗餘淨重4.6324公克）、白色粉末1包（淨重0.2378公克，取樣0.0015公克檢驗用罄，驗餘淨重0.2363公克）經鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命之成分，查獲時扣案之奶茶包8包（淨重48.5847公克，取樣0.8059公克檢驗用罄，驗餘淨重47.7788公克）經鑑驗後，檢出含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮等情，有臺北榮民總醫院108年5月20日毒品成分鑑定書在卷足憑（見偵6990號卷第135頁至第141頁），據上，足認被告甘聖群前開出於任意性之自白與事實相符，得作為認定事實之依據。綜上，本案事證明確，被告甘聖群犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑與沒收㈠按愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均
屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，被告甘聖群與共同被告李冠毅欲出售本案之第三級毒品予證人傅弘毅所喬扮之買家以牟利，而由被告李冠毅攜帶毒品前往約定地點當面交易毒品，嗣於證人傅弘毅面前拿出毒品時遭查獲，則被告甘聖群與共同被告李冠毅之行為已該當販賣行為之著手，是核被告甘聖群所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甘聖群販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮前持有該等第三級毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告甘聖群欲以同一次交易出售上揭第三級毒品愷他命1包及含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之奶茶包6包，係基於一個販賣第三級毒品之犯意所為，應論以一個販賣第三級毒品未遂罪。被告甘聖群與共同被告李冠毅就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告甘聖群已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何第三
級毒品，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢被告甘聖群前因詐欺與偽造文書案件，經臺灣士林地方法院
分別以103年度審簡字第129號、104年度湖簡字第107號、105年度是簡字第92號分別判處有期徒刑3月、2月、2月確定，並經同院以105年度聲字第852號裁定應執行有期徒刑5月確定，甫於106年1月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年內因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然揆諸大法官釋字第775號解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。斟酌被告甘聖群所犯上開前案，與本案之行為態樣、侵害法益、罪質等均並不相同，且以本案情節，在本案所適用之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之法定刑度範圍內量刑，已足生教育矯治之用，是無依現行刑法第47條第1項規定加重其最高、低刑度之必要。
㈣被告甘聖群與辯護人雖稱：希望依刑法第59條減輕其刑云云
。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所涉販賣第三級毒品未遂罪，所為危害國民健康，影響社會風氣，係助長毒品流通之嚴重不法行為，且被告以網際網路發送販毒訊息，使不特定多數人可見其販毒意圖並進而可能向其購買毒品，對助長毒品流通及影響他人身心健康之程度更高，且客觀上未見有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處；且被告本案犯行已適用刑法第25條第2項之規定予以減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，而無情輕法重之憾，足使被告接受適當之刑罰制裁，是被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，並無何科以最低刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告甘聖群與辯護人此節所辯並非可採。
㈤爰審酌被告甘聖群應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及
社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡本案預定交易之毒品種類、數量、犯罪所得，及被告甘聖群之素行、犯罪動機、手段、犯後態度、生活情況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥扣案之米黃色晶體1包（淨重4.6347公克，取樣0.0023公克檢
驗用罄，驗餘淨重4.6324公克）、白色粉末1包（淨重0.2378公克，取樣0.0015公克檢驗用罄，驗餘淨重0.2363公克）經鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命之成分，另扣案之奶茶包8包（淨重）經鑑驗，檢出第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮，有前述臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書附卷可按，前揭毒品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而上開毒品外包裝部分，因其上必含有以現今技術無法完全析離之微量毒品，且無析離之必要，應與毒品視為一體，同依上開規定宣告沒收。至被告甘聖群販賣本案毒品之犯行，原可取得9,000元之對價，然證人傅弘毅喬扮買家，本無意與被告甘聖群完成本案毒品交易，是被告甘聖群實際上未因本案犯罪而有所得，依法無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源偵查起訴，檢察官程秀蘭到庭實行公訴。
中華民國109年7月23日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官陳錦雯法官卓育璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國109年7月23日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。