裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年易字第417號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第417號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊櫻花律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27866號），本院判決如下：
主文乙○○犯詐欺取財未遂罪，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○原任職於「永記造漆工業股份有限公司」（下稱永記公司）儲運組堆高機司機，緣永記公司禁止員工購買該公司油漆產品，乙○○為家用所需，遂委託經銷商大同塗料有限公司（下稱大同塗料公司）之貨運司機 東再約 ，以大同塗料公司名義代購每桶價格新臺幣（下同）1,535元之編號860水性水泥漆（下稱860水泥漆）6桶，東再約允之且填製訂貨單後，即交由乙○○持以向永記公司購買。詎乙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年10月2日向不知情之永記公司辦事員 林紀榛 （原名丁○○）出示上開訂購單，佯稱係代大同塗料公司訂購860水泥漆6桶，林紀榛不疑有他，依訂購單內容填製出貨單，乙○○即略過正常出貨程式，逕持該出貨單及860水泥漆桶6個，要求不知情之外籍勞工 帕克 昔填裝每桶價格3,110元之編號421彈性面漆（下稱421面漆）， 帕克昔 即依乙○○指示，裝填421面漆至860水泥漆桶並交付之，乙○○旋駕駛堆高機將前開外觀為860水泥漆桶實內裝421面漆之6桶油漆載至永記公司警衛室旁放置，並將上開出貨單交予警衛室組長庚○○點交，致庚○○陷於錯誤而允以出貨，乙○○並表示稍候即有人領取後離開，而以此方式可得獲取不法利益共計9,450元。嗣經永記公司員工匿名檢舉而於警衛室旁當場查獲外包裝為860水泥漆而內容物為421面漆6桶，乙○○因而未得逞。
二、案經永記公司訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告於本院準備程序中爭執證人戊○○、庚○○、林紀榛（原名丁○○）、壬○○、癸○○等人於警詢中，及證人戊○○、林紀榛、甲○等人於偵查中檢察事務官前所為陳述之證據能力（另所爭執證人庚○○之偵查中所為陳述部分，因證人庚○○於偵查中未曾到庭陳述，此部分不予論述）。惟按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，惟其於審判中之陳述與警詢中之陳述相符時，即無上開第159條之2規定之適用。是關於證人戊○○、庚○○、林紀榛、壬○○、癸○○等人於警詢中之陳述、證人戊○○、林紀榛、甲○等人於檢察事務官前所為陳述部分，就被告而言，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力，且查本件證人戊○○、庚○○、林紀榛、壬○○、癸○○等人於警詢中之陳述，及證人戊○○、林紀榛、甲○等人於檢察事務官前之陳述，與審判中之陳述均大致相符，依前揭規定及說明，即無刑事訴訟法第159條之2規定傳聞例外之適用，應認該等證人之警詢或檢察事務官前所製作之筆錄，對於被告而言，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5定有明文。查本件被告犯罪事實之證據方法，除前開證人戊○○、庚○○、林紀榛、壬○○、癸○○等人於警詢中，及證人戊○○、林紀榛、甲○等人於偵查中檢察事務官前所為陳述之證據能力，業經本院審認如前外，其餘詳如起訴書所引之證據等：㈠證人東再約於警詢中之證述；㈡永記造漆工業股份有限公司96年10月2日出貨編號MO6233號出貨單；㈢高雄市政府97年3月4日高市府調解字第5575-2號函暨檢附永記造漆工業股份有限公司與乙○○先生之第2次調解委員會議紀錄；㈣高雄市政府97年4月11日高市府勞二字第00
00000000函暨檢送高雄市政府勞資爭議調解紀錄影本；㈤永記造漆工業股份有限公司獎懲公告；㈥永記造漆工業股份有限公司《遣反外籍勞工名冊》；㈦行政院勞工委員會97年
1月9日勞職外字第0970660356號函；㈧96年10月2日永記造漆工業股份有限公司之製造工作表、工作日誌影本各1份；㈨標籤大小示意圖；㈩被告與永記公司98年4月6日之和解筆錄等被告以外之人於審判外之陳述及書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意列入證據方法（見本院98年度審易字第625號卷【下稱院一卷】第17頁、本院98年度易字第41
7號卷【下稱院二卷】第76頁至第77頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敘明。
貳、實體有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有以大同塗料公司名義訂購860水泥漆6桶乙情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：
我是拜託泰勞帕克昔幫我裝860水泥漆，我沒有看他裝的是哪種油漆，他裝好我才拿走的，就把油漆放在警衛室放，公司就把它拿走，說我竊盜等語。其辯護人則以：被告受僱於永記公司，為了保住飯碗雖在調解中有退讓，非謂被告即涉本件犯行，依證人甲○所述，帕克昔裝填本件油漆時，被告並不在場，事後也未細究是裝什麼漆；從公司報表來看，公司銷路最好的是860水泥漆，所以被告主觀上認定公司大部分是860，拿的桶子也是860，如果有拿錯桶子，帕克昔應該要說卻未說，故被告至多係過失，絕非故意；又雖盛裝油漆之大桶有標籤，但其大小與大桶不成比例，連任職18年之辛○○也不知，被告自無從依標籤去確認，亦無故意可言；且放在倉庫裡的油漆一定較久，被告當然想要現裝比較新鮮，且此現象在永記公司原本就存在，只是相關證人為保住飯碗不願意承認；另因公司以竊盜為由解僱被告，使之失業後領不到失業給付及小孩補助費，1、2年無收入，使被告在民事部分先與公司達成和解，本案不能撤回告訴，若認被告具有故意，請斟酌被告並未實際造成損害，無前科，也只是勞工階級，智識程度不高不能細膩表達等情，給與輕判及緩刑諭知等語。
二、經查：㈠被告原任職於永記公司儲運組堆高機司機，因永記公司禁止
員工購買該公司油漆產品，被告為家用遂委託經銷商大同塗料公司之司機即訴外人東再約代購860水泥漆（每桶1,535元）6桶，東再約允之且填製訂貨單後，即交由被告持以向永記公司購買。被告遂於起訴事實欄所載時、地，出示上開訂購單，向永記公司辦事員林紀榛以大同塗料公司名義訂購
860水泥漆6桶，林紀榛依訂購單內容填製出貨單，乙○○即略過正常出貨程序，逕持該出貨單及860水泥漆桶6個，要求現場裝填油漆之外籍勞工帕克昔代為裝填， 嗣帕克昔 在被告提供之該860水泥漆桶內，填裝每桶價格3,110元之42
1面漆後交付之，被告旋駕駛堆高機將前開外觀為860水泥漆桶實內裝421面漆之6桶油漆載至永記公司警衛室旁放置，並將上開出貨單交予警衛室組長庚○○點交而允以出貨，被告並表示稍候即有人領取後離開，嗣經永記公司員工匿名檢舉而於警衛室旁當場查獲外包裝為860水泥漆而內容物為
421面漆6桶等情，俱為被告及其辯護人所不爭執，復有證人戊○○、癸○○、林紀榛、庚○○、壬○○、永記公司外籍勞工甲○（由通譯丙○○譯述）、辛○○等人於本院審理中，及證人東再約於警詢、偵查中之證述屬實，並有永記公司出貨單、製造工作表影本、工作日誌影本各1紙及照片6張在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖於本院準備程序中爭執所查獲之油漆並非421面漆等
語（見本院一卷第16頁），惟至本院審理中，被告及其辯護人就此部分已未見爭執（見本院二卷第97頁至第98頁），且查獲之油漆確係以860水泥漆之桶子，內裝421面漆等情，亦有證人即包裝組副組長癸○○、品管檢驗人員壬○○、永記公司經理戊○○、與帕克昔一同裝填油漆之外籍勞工甲○等人於本院審理中結證在卷明確（見本院二卷第47頁、第56頁、第59頁、第81頁），此部分事實，亦堪認定。
㈢關於永記公司之出貨流程，係廠商先以電話或傳真兩種方式
訂貨，辦事員根據傳真或電話內容製作原始單，再作成正式的表格，並產生1個訂單編號、1個貨架編號，然後理貨員依據貨架編號去拿貨，再把貨價單與原始單、正式表格交給辦事員，辦事員打出1式4聯的出貨單（黃色聯給會計，白色聯客戶簽收後交給會計，綠色聯給客戶收執，紅色聯於出廠區時給守衛才可出廠），全部訂貨、理貨到出貨，都有專門人員負責，被告之業務不會接觸到相關出貨流程，裝填油漆也是由現場工人去裝，不會由客戶拿桶子去裝等情，有證人即出貨單製單辦事員林紀榛於本院審理中結證可稽（見本院二卷第19頁至第20頁、第24頁），核與警衛室組長庚○○於本院審理中結證稱：被告有完成公司稽核程序，油漆是放在警衛室，紅色聯單送來警衛室我們核對好就放行，我有核對桶子的編號跟出貨單一樣等語（見本院二卷第26頁至第27頁），及證人即支援包裝之辛○○亦結證稱：未碰過員工拿空桶子給我去裝，一般出貨程序是我們做好後，堆高機司機就推到倉儲，倉儲人員就會輸入電腦，如果有人買，發送的人員就會打單子，倉儲人員就會把貨送出去等語（見本院二卷第90頁）均相符合，亦為被告及其辯護人所不爭執（見本院二卷第25頁、第26頁至第27頁、第90頁），堪認永記公司之出貨流程係有一定程序，放行前之流程非客戶所得接觸，而被告之業務亦與出貨流程無涉等情，已足認定。是本件所應究者，係被告主觀上對於本件客觀事實有無認識、有無詐欺取財之意圖。
㈣被告雖以前開情詞置辯，然查，案發當日，外勞帕克昔係與
甲○共同擔任421面漆之填裝工作，業據證人癸○○、甲○等人於本院審理中結證明確（見本院二卷第47頁、第80頁），核與永記公司之工作日誌所載之內容相同（見偵卷第23頁），堪認其與事實相符。又證人甲○結證稱：當天我與帕克昔同1個生產線，負責一同裝填421面漆，帕克昔負責打開，我負責安裝，421與860的桶子不一樣，被告拿860水泥漆的桶子交給帕克昔，要我們把油漆放在桶子裡，當時他沒有說什麼，也沒問是什麼油漆，就叫我們裝，我們也沒問為什麼，裝滿後被告就直接帶走，帕克昔比我早到公司快2年，當時他聽得懂中文，我聽不懂等語（見本院二卷第80頁至第82頁），核與證人癸○○結證稱：案發當時帕克昔與甲○同1組包裝421面漆，查獲後，我們問帕克昔為何被告拿86
0的桶子叫他裝421，帕克昔說是被告叫他裝的，他說他也不清楚，被告要他裝他就裝，一共裝6桶等語（見本院二卷第47頁至第48頁）相符，足認本件確係被告持860水泥漆桶子交由正在填裝421面漆之現場包裝人員帕克昔、甲○為其裝填油漆等節，亦堪認定。
㈤又證人癸○○結證稱：421有溶劑味道，比較輕，860比較
重，味道比較沒那種味道，所以當場勘驗就知道是421等語（見本院二卷第49頁），且證人壬○○亦結證稱：860水泥漆、421面漆之味道、形狀、黏稠度都不一樣，421味道比較重，看起來像泥巴，860看起來比較水，比較沒有濃稠度，味道比較輕，一般員工有看過的都看得出來2者差異等語（見本院二卷第56頁），核與證人辛○○於本院審理中結證稱：在公司18年，會區分860水泥漆與421面漆之差異，
421面漆的粘度較高、重量較重，價格也較高，860水泥漆看起來比較清，懂的人就看得出來，不懂的人提重量也會知道等語（見本院二卷第89頁至第90頁）相符，是足認一般人無須特別設備、方法或專業知識，只要曾經看過860水泥漆、421面漆，且以視覺、味覺稍加判斷，即可輕易區別2者之差異；況被告任職永記公司長達17年之久，業據其供承在卷（見警卷第1頁背面），益徵被告實可輕易判斷帕克昔、甲○2人所填裝之油漆係421面漆而非860水泥漆。
㈥承上，永記公司廠房有19個單位，案發當日帕克昔是在水性
一廠工作，該廠有28個裝油漆的槽，帕克昔在26槽工作，卷附工作日誌寫的都是一廠28槽所生產的，當天生產的油漆有
860水泥漆、421面漆及其餘油漆共6種油漆等情，業據證人癸○○結證可參（見本院二卷第51頁），亦核與前揭工作日誌所載相符，是被告既可輕易判斷860水泥漆、421面漆之差別，且廠內有多種油漆生產，被告若僅為取得較新鮮之
860水泥漆而自行取桶前往裝填，當應先行判斷何者為其欲購買之油漆，而不致於不知情之情況下前往帕克昔及甲○所在之421面漆槽，請其等為其裝填860水泥漆；又縱然被告不知何槽係860水泥漆，實可稍加詢問即得知悉，然其並未為任何詢問，業經證人甲○證述如前，亦與常情有違。是被告既能判斷帕克昔與甲○之作業區係裝填421面漆，卻持
860水泥漆桶請帕克昔為其裝填，難謂其並無為自己不法所有之意圖，足見其所辯不知帕克昔、甲○為其填裝者係421面漆等語，諉無可採。
㈦雖被告及其辯護人亦稱：公司沒有公布員工不可以向公司買
貨，且公司員工經常有自行取桶子至現場裝填且此現象在永記公司原本就存在，只是相關證人為保住飯碗不願意承認，而水性一廠內各油漆槽之標籤甚小不易查覺等語。惟永記公司有無公布員工可否買貨，及其他員工有無自行至現場裝填油漆，實與本件構成要件無涉，且被告本身既有分辨860水泥漆、421面漆之能力，亦得輕易以詢問方式得知現場之油漆為何，則油漆槽之標籤是否不易查覺等情，亦無礙於本件事實之認定。復辯護人於本院審理中雖請求傳訊案發時在場為帕克昔翻譯之外籍勞工「己○」，惟其與帕克昔2人均已返國，且本件相關事證業經本院審認如前，事證已臻明確，該2人已無傳喚之必要，本件被告涉犯詐欺取財之犯行，堪予認定，自應予論罪科刑。
三、核被告乙○○以421面漆盛裝於860水泥漆桶之虛偽外觀，致使職司永記公司放行職務之警衛庚○○誤以為係860水泥漆，並於放行之際為永記公司所查知，是其所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。爰審酌被告貪圖小利，不思以正當方法獲取所需，任意以欺罔之手段，向他人詐取價值較高之財物，造成他人財產上損害，犯後復否認犯行，態度非佳，自屬可議；惟念其涉犯之情節非重，且未造成永記公司之實際損失，且被告係永記公司之低階勞工，工作已達17年之年資，案發後已為永記公司解僱，代價非輕，並參酌並綜合考量被告係國中畢業、目前無業、家境貧寒（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其上開犯罪情節等相關情狀，酌情分別量處如主文所示之刑並定其易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第3項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官程明慧到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第十三庭審判長法官簡志瑩
法官王參和法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月19日
書記官蔡毓琦附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。