臺灣高等法院107年度上訴字第3001號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3001號刑事判決

裁判日期：民國107年12月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3001號上訴人即被告 胡丞輝 選任辯護人 余政勳 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第323號，中華民國107年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15946號、第15947號、107年度偵字第1677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯持有槍枝罪、持有彈藥主要組成零件罪及定應執行刑部分均撤銷。
胡丞輝未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、胡丞輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、金屬槍管及火藥，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲及槍枝、彈藥之主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟於不詳時間，透過網路購入如附表編號1、2所示可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍各1枝、如附表編號3所示屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管2支及如附表編號4所示屬彈藥主要組成零件、含硝化纖維、硝化甘油、CentralilteⅡ等成分之雙基發射火藥1包後持有之，迄至後述為警查獲時止。
二、 胡承輝 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於①105年10月間某日、②106年1月間某日、③106年6月底某日，在其位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號之住處，無償轉讓價值各約新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命與 黃育萱 。
三、嗣先於106年7月5日，經警方據報至臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號頂樓扣得如附表編號1、3所示之改造手槍及金屬製土造槍管；復於同年月10日，在胡丞輝所使用之000-0000車號自小客車上扣得如附表編號2所示之改造手槍；再於106年12月19日下午4時許，為警在其上開○○街00巷00弄00號住處扣得扣附表編號4所示之雙基發射火藥。
四、案經臺北巿政府警察局萬華分局、新北市政府警察局金山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第113至116頁、第145至149頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之
5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人黃育萱於警詢、偵
查中就犯罪事實所為之證述大致相符（見偵15947號卷第6頁、第85頁反面），並有附表編號1至4所示之物扣案可資佐證。經將附表所示扣案物品分送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡／X-射線能譜分析法鑑定結果為：①附表編號1所示之手槍（槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿GLOCK廠19型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②附表編號2所示手槍（槍枝管制編號0000000000號），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。③附表編號3所示槍管2支，為土造金屬槍管。④附表編號4所示淡綠色、黑褐色顆粒及黃色塊狀物，檢出硝化纖維、硝化甘油、CentraliteⅡ等成分，認係雙基發射火藥等情，有上開刑事警察局106年9月26日刑鑑字第1060071247號鑑定書（見偵15946號卷第168至176頁）、107年2月13日刑鑑字第1068027675號鑑定書（見偵1677號卷第96頁）附卷可稽。又如附表編號3、4所示金屬槍管及火藥送內政部鑑定結果，認分屬公告之槍砲、彈藥主要組成零件乙節，復有內政部107年4月19日內授警字第1070871157號函（見偵15946號卷第199至201頁）、107年4月19日內授警字第1070871163號函（見偵1677號卷第101至102頁）在卷可按，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪引為認定犯罪事實之證據。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：㈠核被告就前揭事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲、彈藥主要組成零件罪。
㈡公訴意旨雖認被告係於106年7月5日、10日經警扣得如附
表編號1至3所示之改造手槍及金屬槍管後，方又另行基於持有彈藥主要組成零件之犯意，持有扣案如附表編號4所示之雙基發射火藥，而認其所犯持有彈藥主要組成零件罪部分，應與所犯持有改造手槍罪分論併罰。惟查：被告於106年12月20日警詢中未經問及扣案雙基發射火藥係於何時取得，同日解送至檢察署後，即向檢察官供稱扣案物品均係之前沒被查扣到，之前有查到硫磺粉，但沒有扣回去，不知道今天為何要扣這些等語（見偵1677號卷第45頁反面），同日經檢察官聲請羈押後，被告亦向法官供稱扣案火藥等成分是之前買的，不能確定是什麼時候，扣案物品是之前沒有查獲到的，或是沒有扣押留下來的等語（見偵1677號卷第51頁反面、第52頁反面），顯均係主張扣案火藥乃係先前為警搜索之前即已取得。嗣被告於原審中，雖就起訴事實為認罪之表示，並稱扣案改造手槍與槍管是一樣在網路上買的，不是分批購買等語（見原審卷第191頁），但未提及扣案火藥係於何時購買，是否係與扣案改造手槍、槍管同時購入等語，是就檢察官所提事證觀之，並無積極證據證明被告係於106年7月
5日、10日為警查獲後，又另行起意取得扣案之雙基發射火藥甚明。參以扣案之雙基發射火藥淨重僅約0.5公克，數量甚微，若謂先前警方搜索時所遺漏未扣案，衡情亦有可能，是被告上訴後於本院具體陳稱扣案火藥係與扣案之改造手槍、金屬槍管同時購入，先前未據警方搜索扣案等語，尚非全然無據，則依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，亦即依現有證據僅能認定被告係與扣案之改造手槍、金屬槍管同時購買，無從認定是被告於上開改造手槍、金屬槍管遭搜獲扣案後另行起意購買。準此，被告既係以一行為同時購入如附表編號1至4所示之槍枝、金屬槍管及火藥後持有，而犯上開持有改造手槍及槍砲、彈藥主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重依未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第
1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條並定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（
7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品部分之標準為淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。
本案既查無證據足認被告轉讓與黃育萱之甲基安非他命數量，已達於上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象黃育萱為民國00年生，有其戶籍查詢結果資料附卷可稽（見偵15947號卷第9頁），案發時並非未成年人，尚難認有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。故核被告就前揭事實欄二部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈣被告所為上開持有改造手槍及轉讓禁藥犯行間，犯罪時間、
態樣及所侵害之法益不同，行為明顯可分，應予分論併罰。㈤胡丞輝前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法
院以102年度審簡字第129號、臺灣新北地方法院以102年度訴更字第1號判決分別判處有期徒刑6月、9月確定，並由臺灣新北地方法院以102年度聲字第3822號裁定應執行有期徒刑1年1月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院於103年9月25日以103年度審訴字第14號判決判處有期徒刑8月確定。上開案件與胡承輝前案假釋經撤銷之殘刑有期徒刑1年2月又18日接續執行後，殘刑部分先於103年9月4日執行完畢，其餘部分於104年11月24日縮刑假釋出監並付保護管束，迄於105年2月23日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院就事實欄二部分同上認定，以被告所為事證明確，各係犯前揭轉讓禁藥罪，而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的，轉讓之毒品兼禁藥數量，生活情狀（見原審卷第192頁反面），及坦承不諱之犯後態度暨其他一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥罪各量處有期徒刑7月（共三罪），其認事用法均無違誤，量刑之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告就所犯轉讓禁藥罪部分上訴意旨略以：被告自白犯行，且轉讓對象單一，係因與被告具有交情而轉讓，數量極少，況經適用藥事法結果，致被告雖於偵查、審判中自白，卻無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，惟法院科刑仍應契合社會之法律感情，合乎量刑之合理性，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、按量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審就此部分於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所犯情節，轉讓之數量，及其有多次違反毒品危害防制條例之素行（見卷附本院被告前案紀錄表）等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形。又被告轉讓甲基安非他命之行為適用藥事法後，雖無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，但犯後態度為刑法第57條第10款所定之量刑審酌要素，法院自仍可因其犯後態度而從輕量刑，若法院無意處以最低法定刑度以下之刑，則是否得適用上開毒品危害防制條例自白減輕其刑之規定，即無實質差異，本案被告所犯轉讓禁藥罪之法定刑度為7年以下有期徒刑，原審僅各量處有期徒刑7月，顯已由低刑度量起，實難認有何量刑過重之處。準此，被告此部分上訴意旨，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分：
一、就前揭事實欄一部分，被告係同時購入持有如附表編號1至
4所示之改造手槍及金屬槍管、雙基發射火藥乙節，業經本院論述如前，被告即係以一行為同時犯上開持有改造手槍、槍砲主要組成零件、火藥主要組成零件罪，自應依想像競合規定從一重處斷，原審認持有彈藥組成零件罪部分係另行起意而予以分論併罰，尚有違誤，被告執此上訴，為有理由，即應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
二、本院就此撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，可徵其素行非佳，且未知悔悟，其持有具殺傷力之改造手槍、土造金屬槍管、雙基發射火藥等物，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，對於社會治安所生之實際危害不輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝、槍管、火藥之數量等犯罪情節，坦承犯行之犯後態度，暨被告國中肄業、在市場從事服務業、月收入約3萬2千元之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、本院再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，被告先後多次轉讓禁藥犯行對於法益侵害之加重效應，及社會對於持有改造手槍、轉讓毒品禁藥犯罪處罰之期待等綜合判斷（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），就上訴駁回部分及撤銷改判部分所為各該犯行所處之有期徒刑定其應執行刑如主文第4項所示。
四、扣案如附表編號1至4所示之物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，不問屬於被告與否，皆應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收，並依同法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第13條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國107年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。附表：
┌──┬─────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────────┼──┤│1│由仿GLOCK廠19型半自動手槍│1枝│││製造換裝土造金屬槍管製成，││││可擊發適用子彈具有殺傷力之││││改造槍枝（含彈匣1個，槍枝││││管制編號0000000000號）。││├──┼─────────────┼──┤│2│由仿半自動手槍換裝土造金屬│1枝│││槍管製成，可擊發適用子彈，││││具有殺傷力之改造槍枝（含彈││││匣1個，槍枝管制編號000000││││0000號）。││├──┼─────────────┼──┤│3│土造金屬槍管│2支│├──┼─────────────┼──┤│4│含硝化纖維、硝化甘油、│1包│││CentraliteⅡ等成分之雙基發││││射火藥（淨重0.50公克，驗餘││││淨重0.23公克）。││└──┴─────────────┴──┘