裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2997號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2997號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告郭振聲指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告涉嫌毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第409號，中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第23268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭振聲明知甲基安非他命（起訴書均略載為安非他命，均應予補充）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年7月27日17時許，將先前購得之第二級毒品甲基安非他命置於新北市○○區○○路0段000巷0號4樓之41之租屋處，聯絡 鍾維哲 前往該租屋處，以此方式提供第二級毒品甲基安非他命予鍾維哲施用（鍾維哲所犯施用第二級毒品罪，業經原審以106年度簡字第8118號判決處有期徒刑5月確定），藉以抵償其積欠鍾維哲之工資債務新臺幣（下同）2,250元。嗣於106年
7月27日20時35分許，為警經被告同意至其上開租屋處執行搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2個，且經採集鍾維哲尿液送檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品之罪嫌，係以被告之供述、證人鍾維哲之證詞，以及扣案之甲基安非他命殘渣袋2個及查獲照片6張、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告、受採集尿液檢體人姓名檢體編號對照表（檢體編號D0000000號）等資料，為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：106年7月27日當天我請鍾維哲到我位於新北市○○區○○路0段000巷0號4樓之41之租屋處打掃房間，鍾維哲到場之後，我因為還有工作，就離開去辦事情，我放在租屋處的吸食器裡面還有殘留甲基安非他命，鍾維哲就自己拿取施用，鍾維哲施用之前沒有問過我，鍾維哲施用的時候我也不在租屋處內，我返家就去上廁所，這時候鍾維哲才說他有拿吸食器起來施用裡面的甲基安非他命，我還沒上完廁所，警察就來臨檢了，所以我沒有轉讓甲基安非他命給鍾維哲施用的意思，但是警察卻移送我轉讓毒品，我為了脫罪，跟鍾維哲討論說我們是共同合資買毒品，就在偵查中改稱我是以之前積欠鍾維哲的工資，與鍾維哲合資購買4,000元的甲基安非他命，我以為講到合資購買就不會構成轉讓毒品罪，事實上我沒有積欠鍾維哲工資，所以我也沒有轉讓、販賣甲基安非他命給鍾維哲的意思等語。
四、經查：
㈠、被告於106年7月27日17時許，聯絡鍾維哲前往其上址租屋處， 嗣鍾維哲 在上開租屋處內施用被告所有之甲基安非他命，員警於同日20時25分許前往上址搜索，扣得被告所有之甲基安非他命殘渣袋2個等物，並經鍾維哲同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應等事實，為被告所不爭執（偵卷第9至12頁、第74頁、第93、94頁、第113、114頁，原審卷第52至54頁、第92至94頁，本院卷第90至91頁），並經證人鍾維哲證述在卷（偵卷第13至17頁、第83、84頁、第103、104頁，原審卷第81至90頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告各1份等在卷可稽（偵卷第23至29頁、第41、43頁、第45至47頁、第97頁），此部分事實首堪認定無誤。
㈡、關於被告是否無償提供甲基安非他命予鍾維哲施用，而涉犯轉讓禁藥或轉讓第二級毒品：
1、證人鍾維哲於106年7月27日晚間為警查獲後，翌日凌晨製作警詢筆錄時證稱：郭振聲沒有提供甲基安非他命給我施用，為警查獲前我最後一次施用甲基安非他命，是106年7月27日17時許，在郭振聲家中，趁郭振聲外出時，我看到有甲基安非他命，就自己偷拿起來施用，沒有告訴郭振聲，我是直接將置於桌上的玻璃球拿起來用小火加熱燃燒裡面殘留的甲基安非他命，再用嘴巴吸食燃燒所產生的煙霧等語（偵卷第15頁）；於106年8月23日第1次偵查中具結證稱：106年7月27日被告請我到其位於○○區○○路住處打掃，因為我頸椎受過傷，當時真的很痛，所以我就從桌上拿了一些放在燈泡裡面的甲基安非命施用，我拿起來燒烤吸食2口就放回去，當時被告有事外出不在現場。...他那個地方是套房，桌子上有毒品跟吸食器，我沒有跟他講直接拿起來施用，...我施用過後約1個小時被告才回來，被告回來沒有多久警察就到了，警察到場時被告已經去廁所等語（偵卷83至84頁）；於106年10月26日第2次偵查中具結證稱：106年7月27日被告請我去他家幫忙整理打掃，我有看到吸食器裡面有一點毒品，我吸了2口就沒有再用了，因為當時我骨頭酸痛，當時被告有事外出不在家，被告出門之後我才碰毒品，被告沒有看到、也不知道我有碰毒品，我施用毒品前沒有詢問被告能否施用，後來被告說這個毒品就算我與被告一起的，等於毒品算是我幫被告做事的薪資，但是毒品是被告購買的，我沒有跟被告一起購買，被告也沒有另外跟我收取毒品的費用等語（偵卷第103至104頁）；於原審審理時具結證稱：我有時候會去被告鐵工廠幫忙做事，薪水一天大約八百元左右。106年7月27日17時許，被告請我到其住處幫忙打掃，沒有說預計要給我多少報酬，被告說會看狀況給我薪資，大約10分鐘左右被告說他有事外出，我就自己留在被告家打掃，後來我脊椎痛且沒有帶藥過去，我就直接拿被告放桌上的玻璃球吸食器，吸食安非他命，吸食兩口，我就放回去了。我有打電話跟被告說我脊椎痛要先回家，被告就說他已經在回家路上，我在電話中沒有跟被告說我要拿桌上甲基安非他命施用，是我自己看到桌上玻璃球吸食器內還有殘留甲基安非他命，我最後忍不住，才趁被告還沒回來的時候，偷偷拿吸食器吸食2口甲基安非他命，就將吸食器放回去，被告離開住處之前我也沒有詢問被告是否可以施用吸食器內的毒品，之後被告回來，看到吸食器被動過，吸食器裡面的毒品有減少，就說這次的甲基安非他命算是以我的工資和被告一起合資購買的，或是過幾天被告再將工資算給我，我覺得隨便、都可以，但其實被告什麼時候購買甲基安非他命、價格多少、我的工資要算多少，這些我都不知道，被告返回住處後，在上廁所的過程中警察就來了等語（原審卷第81至90頁）。觀諸證人鍾維哲歷次證述，就被告事前、事中均未主動提供毒品予其，係其擅自取用毒品乙節，始終一致，足徵其此部分證述屬實。
2、被告於106年7月28日警詢時固稱其有提供甲基安非他命予鍾維哲施用等語（偵卷第11頁）；然於同日移送至檢方偵訊時，即明確陳述其並未無償提供甲基安非他命給鍾維哲施用，其將毒品放在租屋處的桌上，鍾維哲自己去拿，鍾維哲施用毒品前，沒有詢問其可否拿桌上的毒品施用等語（偵卷第74頁）。嗣於106年9月14日、107年1月8日偵訊時供稱：106年
7月27日我請鍾維哲到我租屋處打掃，我將毒品放在桌上，我幫鍾維哲開門之後就離開去工作，我沒有看到鍾維哲施用毒品，鍾維哲沒有詢問我可否施用毒品，我也沒有制止鍾維哲施用我的毒品，因為我積欠鍾維哲工資總共2,250元，我當時有跟鍾維哲說我們一起拿，一人出一半購買毒品，錢從工資裡面拿，所以我給鍾維哲毒品之後就不用再給他工資，毒品是我在2天前以4,000元購買的，我之前偵訊時沒有說過合資購買毒品的事情，是因為我跟警察承認我有施用毒品，警察還要移送我轉讓毒品，其實我也不知道該怎麼解釋這些東西，我也不知道這樣是否算轉讓等語（偵卷第93至94頁、第113至114頁）。於原審準備程序及審理時均稱：106年7月27日有請鍾維哲到我住處幫忙打掃房間，我帶他過去後，我就離開，我人不在那裡，他自己拿吸食器裡的毒品去施用。我回住處後，鍾維哲有告訴我，那時候我在上廁所，我說「喔」，我還沒有上完廁所，警察就來臨檢了。偵查時我說跟鍾維哲合資去買4000元的毒品，這是我的推脫之詞，我覺得講成合資就不會是轉讓。我跟鍾維哲沒有工資積欠的問題，我不懂法律，沒想到越講越糟等語（原審卷第52-54、92-94頁）。
3、細繹被告歷次說詞，雖有不盡相同之處，然大抵均稱其未主動提供毒品予鍾維哲施用；參諸證人鍾維哲歷次證述，均一致證稱其趁被告離開上開租屋處時，未經詢問被告，即自行取用被告置於該處之毒品，此核與被告為警查獲當日之偵查初訊、以及其於原審詳盡之供述相符；再參諸被告與證人鍾維哲甫為警查獲時，在警方公權力拘束下接受詢問、採尿及移送至檢方等程序，難以進行串證；惟該日兩人均一致陳述上情，足見被告未主動提供毒品予鍾維哲施用，係鍾維哲擅自取用，亦非合資購買毒品乙節，應與實情相符，堪以採信。被告於偵查後期，雖曾表示係合資共購毒品，然證人鍾維哲於偵查初期從未提及此事，嗣後雖稱被告有此表示，然未說明與被告約定之工資或扣抵之價額為何，是被告辯稱嗣後翻異其詞，係誤認諉稱為合資共購，就不會被移送轉讓毒品乙節，尚合情理；自無法僅依被告前後不一之供述，在無其他佐證之情況下，遽認被告有與鍾維哲合資共購毒品或轉讓毒品予鍾維哲之情事。
4、又一般施用毒品者，通常僅會將供己單次施用之少量毒品放入吸食器內施用，以免價值不斐之毒品因接觸空氣受潮，或因燃燒後未及時施用而失去毒品之形態及最佳效用；佐以證人鍾維哲於原審審理時證稱：吸食器裡面大概只剩一點點的容量，沒有多少，我只有吸食兩口等語（原審卷第88頁），益見被告置於租屋處桌上之玻璃球吸食器內之甲基安非他命，數量甚微，應係被告前次施用所遺留無誤；則依此情，更徵被告並無提供毒品予鍾維哲施用之意，亦無從預見鍾維哲會拿取該吸食器內殘留之毒品予以施用。故被告於鍾維哲施用甲基安非他命事前、事中，均未明示或默示同意其取用，自難認被告有轉讓甲基安非他命予鍾維哲施用之犯意。至被告事後得知鍾維哲擅自取用，雖未要求鍾維哲付款，然此僅係被告依憑其與鍾維哲之交情選擇之處理方式，此究與被告有意使鍾維哲施用毒品而無償提供之情形，仍屬有別，而不構成轉讓毒品犯行。
㈢、被告是否有償提供上開甲基安非他命供鍾維哲施用，而涉及販賣第二級毒品：
1、觀諸證人鍾維哲前揭歷次證詞，均未述及其施用毒品應給付被告多少價金，亦未提及以工資扣抵毒品之價金數額；況鍾維哲係施用被告吸食器內殘餘之毒品，其數量甚微，亦如前述，自難認其等係基於買賣之合意達成毒品交易之共識；更遑論有何證據足認被告有營利之意圖。卷內既無相關證據足認被告與鍾維哲於事前、事中已就甲基安非他命之交易數量、金額達成合意；縱被告事後發現鍾維哲有施用其吸食器內殘餘毒品，而表示暫不追究，亦難據此認定被告係基於營利意圖，與 鍾維哲達 成販賣合意。
2、證人鍾維哲固曾於原審證稱：被告回來看到毒品量有減少，就說這樣好了，就算是我的工資、還有打掃的費用，就算是（合夥）一起拿，還是過幾天工資再算給我等語（原審卷第85頁）；然證人鍾維哲亦證稱：問題是（毒品）價格我不知道，工資多少我也不知道，我只有吸食2口，也不知道這樣是多少數量，...被告說過幾天工資再算給我，我也不知道他要怎麼算等語（原審卷第85、87、90頁）；是被告上開語焉不詳之說詞，究係表達以打掃工資抵充毒品價金，抑或表示對鍾維哲擅自取用毒品乙節，不予追究，而工資數額日後再議，實有不明；自無法以此遽認被告已與鍾維哲達成毒品交易之合意，亦即以鍾維哲之工資抵充毒品價格。又被告固曾於107年1月8日偵訊時陳稱：鍾維哲之前曾到鐵工廠幫忙3個半天，應給付2250元之工資，我買毒品4千元，一人出一半2千元云云（偵卷第114頁）；然被告事後已否認有積欠鍾維哲上開工資之事；再者，鍾維哲亦未證稱被告有積欠其2250元工資之事；況證人鍾維哲於原審證述之薪資計算方式為：搬鐵之類的危險工作，一整天工資1500元，如果只是拿材料，一天就大概800元左右等語（原審卷第84頁），顯與被告所述之工資計算方式不同，由此益徵被告上開不利於己之供述，並不足採。是證人鍾維哲否認有與被告合資共購毒品之事；復未證稱其業與被告就工資數額達成合意；遑論其僅吸食2口甲基安非他命，衡情亦不可能給付2千元餘元之對價。綜上各節，實乏證據足認被告與鍾維哲已就鍾維哲施用甲基安非他命之數量及對應之價金達成合意，自無從認定被告有販賣甲基安非他命之犯行。
㈣、綜上所述，起訴書所載之證據，僅能證明被告確有於上開時、地請鍾維哲幫忙打掃其租屋處，鍾維哲於被告外出時，未經其同意自行施用被告屋內吸食器所殘餘之甲基安非他命2口，但無法證明被告事前、事中有同意鍾維哲施用上開毒品，亦無法證明被告基於營利意圖，與鍾維哲就毒品之數量、價金達成合意。此外，卷內並無其他證據得以佐證被告有起訴書所指之犯行，並使本院形成有罪之確切心證，故依前述法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以被告於106年9月14日、107年1月8日偵查所述，以及證人鍾維哲於106年10月26日偵查及原審審理時之證詞，認為被告事後發現鍾維哲擅自施用毒品後，向鍾維哲提出以該次打掃工資抵償毒品費用，或是鍾維哲嗣後再支付毒品價額之選項，表示鍾維哲需支付一定之毒品價額。審酌民事法上之買賣行為模式，不論商定價格後始銀貨兩訖，抑或交付物品後始商議價格，均屬買賣行為。本案被告知悉其毒品遭鍾維哲施用後，基於營利之意圖，向鍾維哲提出上開支付毒品價金之方式，自應該當販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。鍾維哲於原審審理時明確證述，被告與其為老闆與員工之關係，其已明確瞭解老闆提出之方案，並願意接受，是其等就毒品數量及價額早已達成合意。退步言之，被告於警詢時供稱有提供甲基安非他命予鍾維哲施用；又被告之套房約5至6坪，毒品是放在桌上之玻璃球內，則被告可預見鍾維哲有極高可能施用桌上之毒品，是被告主觀亦具有轉讓毒品之不確定故意等語。惟證人鍾維哲歷次證詞均一致證稱其未經被告同意、於被告外出不在場時，擅自拿取被告租屋處之吸食器施用其內殘留之甲基安非他命；而本案被告不利於己之供述，有前後不一之瑕疵，復與證人鍾維哲之證述不合，且乏其他證據佐證，自無從認定被告有轉讓禁藥或第二級毒品之犯行。再者，證人鍾維哲於原審之證詞，並未表明被告已具體提出施用毒品之對價，難認其與被告已達成交易毒品之合致；證人鍾維哲與被告此部分說詞既有齬齟，且乏其他證據佐證，亦無從認定被告有基於營利意圖，販售毒品予鍾維哲，並收受對價之意，凡此各節，業據本院一一論述如前；此外，復無其他積極證據足以證明被告有起訴意旨所指之上揭犯行，檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，且未提出其他積極證據以供調查，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁維志提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官陳佳微中華民國107年12月20日