裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第218號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭詠銘選任辯護人羅瑞洋律師被告廖雅苓選任辯護人 翁瑞麟 律師上列被告因毒品危害防制條例件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21585號），本院判決如下：
主文鄭詠銘販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表一、二所示之物均沒收，其餘被訴部分無罪。
廖雅苓共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收。
事實
一、鄭詠銘明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年7月26日凌晨3時許，在桃園縣桃園市○○路之凱悅KTV以新臺幣（下同）1萬2,
000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之人購入純質淨重達20公克以上如附表編號1、3所示之第三級毒品愷他命共12包（驗前總毛重56.79公克，其中附表一編號3所示之10 包愷 他命，推估驗前總純質淨重約47.7公克），除部分供己施用外，並預計轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。廖雅苓為鄭詠銘之女友，亦明知愷他命為列管之第三級毒品，未經許可，不可持有純質淨重20公克以上，竟仍與鄭詠銘基於共同持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於100年7月28日凌晨0時許，在鄭詠銘位於新北市○○區○○街○○○巷○號之住處，受鄭詠銘之託，將如附表編號1、3所示 之愷 他命12包藏放於其內衣處而持有之，即與鄭詠銘一同外出遊玩，以避免鄭詠銘所持有之愷他命遭警方查獲。適 魏郁 純於100年7月28日凌晨0時40分許，在其位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號6樓之29住處為警查獲施用第三級毒品愷他命， 魏郁純 乃告知警方毒品係向鄭詠銘所購得，魏郁純旋依警方之指示，於同日凌晨1時15分19秒撥打鄭詠銘門號0000000000號行動電話，並於同日凌晨1時21分32秒，傳送「有沒有空？我要兩千…順便拿錢環（應為『還』之誤載，下同）你」等文字予鄭詠銘上揭行動電話，表示要向鄭詠銘購買第三級毒品愷他命，鄭詠銘知悉後，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，偕同不知情之廖雅苓前往魏郁純之上址住處，嗣於同日凌晨1時50分許，二人抵達魏郁純之住處樓下時，鄭詠銘指示廖雅苓自內衣中取出如附表一編號1所 示之愷 他命2包交予伊後，鄭詠銘即與不知情之廖雅苓一同搭乘電梯上樓找魏郁純以販賣愷他命，二人於甫出電梯之際旋遭埋伏之警員盤查，致鄭詠銘該次毒品交易並未得逞。嗣警員即在鄭詠銘手中查獲如附表一編號1所示之愷他命2包（毛重共計6.17公克）、如附表二所示之門號0000000000號之SonyEricsson牌行動電話1支（含上開門號晶片卡1張）、與本案無關如附表三編號1所示之5,500元、與本案無關如附表三編號2所示之門號0000000000號之Nokia牌行動電話1支（含晶片卡1張），並在廖雅苓內衣處查獲如附表一編號3所示之愷他命10包（毛重共計50.62公克，驗前總純質淨重47.70公克），與本案無關如附表三編號3所示之門號0000000000號之SonyEricsson牌行動電話1支（含晶片卡1張），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度臺上字第2210號判決參照）。經查：
⒈被告鄭詠銘於本院準備程序及審理中辯稱：警察查獲我時，
將我跟廖雅苓隔開，且一直跟我強調毒品都在廖雅苓身上，並稱若我不認罪就起訴（應為「移送」，下同）廖雅苓，因為我害怕警察起訴廖雅苓，所以才承認我是共犯，此事是發生在警詢筆錄製作前，而於警詢時警察沒有再這樣講，也沒有對我施以強暴、脅迫，但是我覺得在製作警詢筆錄前警察有誘騙我的行為，為我製作筆錄及詢問筆錄的兩名警員都有這樣跟我講等語（見本院卷第19、第62頁正、反面），惟證人即為被告鄭詠銘製作警詢筆錄之警員 郭律延 於審理中具結證稱：我並沒有對鄭詠銘稱若他不承認販毒，就要移送他女友廖雅苓等語明確（見本院卷第65頁），且縱令警員於詢問被告鄭詠銘時，曾告知如附表一號3所示之愷他命10包是在被告廖雅苓身上查扣，因而認被告廖雅苓涉有毒品犯罪之嫌疑，並勸被告鄭詠銘認罪，亦僅係警員合法勸諭，分析利弊，尚難認係非法之「利誘」，況被告鄭詠銘若係基於此動機所為之自由陳述，亦僅係證明力之判斷問題，實與證據能力無涉。此外，被告既稱警員係先行談話，再為詢問製作筆錄，是本院自無從勘驗警詢筆錄之必要，合先敘明。
⒉次查，被告鄭詠銘於審理中供稱：當時警員說只要我好好跟
他們配合，廖雅苓就不會有事，他說筆錄好做一點，不要大家難做，警員只有要我承認販賣愷他命，此外沒有其他的要求等語（見本院卷第62頁正、反面），而本件警員詢問被告鄭詠銘時，就本案查獲緣由、經過，魏郁純撥打電話之用意等，均係以開放性之問答，並未將答案隱藏於問題當中，有被告鄭詠銘之警詢筆錄1份存卷可考（見偵字卷第7至9頁），則警員如何能僅憑事前之勸喻認罪，而誘導被告鄭詠銘回答筆錄內所載販賣毒品之具體內容。再觀以被告鄭詠銘於警詢時關於何時開始販賣毒品、毒品之種類、數量、價格、獲利、交易模式及對象等細節描述均鉅細靡遺，顯係個人親身經歷所為之陳述，與一般憑空捏造杜撰者僅能空泛陳述之情顯然有別。復徵諸被告鄭詠銘於查獲當時已滿20歲，並非智識淺薄，涉世未深之青年，且其精神狀況正常，對販賣毒品乃犯罪行為，刑責亦重，均知之甚明，倘被告鄭詠銘認其與被告廖雅苓確屬無辜清白，理當於警詢及偵訊中極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，竟謂因警員有意誣陷被告廖雅苓，並說服其為被告廖雅苓頂罪，而於警詢中，不但承認自己多次販毒，且稱被告廖雅苓均知情，顯與情理有重大違悖。況被告鄭詠銘於100年7月28日經警移送至臺灣桃園地方法院檢察署而於檢察官訊問時，亦未提及有何遭警員誘導或其他不正方法之情事，更於檢察官詢問其於警詢中所述是否出於自由意志，筆錄內容是否實在等提問時，其稱：實在，係出於自由意志等語（見偵字卷第59頁），足認被告鄭詠銘於警詢中之自白確具有任意性，被告鄭詠銘空言遭警員誘導云云，無非係事後推諉卸責之詞，不足憑採。⒊繼查，被告廖雅苓於本院準備程序時辯稱：我與鄭詠銘被查
獲後我與鄭詠銘就隔開了，準備詢問筆錄時警察一直跟我說鄭詠銘已經承認了，如果我不承認的話沒有關係，鄭詠銘已經說我有販賣的行為，警察一直這樣跟我講，還要求我說鄭詠銘有販賣，警察說我不講沒有關係，筆錄寫出來他看一看就知道是誰在說謊了，警察並沒有叫我說謊，也沒有用不正方式詢問我等語（見本院卷第19頁），被告廖雅苓固稱警員有勸諭其認罪，惟又自承員警並無促其為不實陳述，亦未以不正方法訊問，是縱然警方於詢問時曾勸導被告廖雅苓坦承犯罪，然被告廖雅苓考量恐遭發現說謊而為自白，此純粹涉及其主觀上動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，且於偵訊機關未使用不正方法訊問之情下，被告廖雅苓自白之動機，與其自白之任意性尚無關連，自不影響其自白之證據能力。
⒋綜上所述，被告鄭詠銘、廖雅苓於警詢中之自白，均係出於
任意性所為，且與事實相符（詳後述)，具證據能力，被告鄭詠銘、廖雅苓上開所辯，要屬卸責之詞。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：魏郁純、廖雅苓於警詢時之陳述，對被告鄭詠銘被訴販賣第三級毒品犯行之部分而言，鄭詠銘於警詢時之陳述，對被告廖雅苓被訴持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪之部分，均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合同法第
159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，且被告鄭詠銘、廖雅苓已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第19頁、第39至40頁），證人魏郁純、廖雅苓及鄭詠銘警詢時之陳述內容復不符合傳聞法則例外之要件，均無證據能力。惟按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力」（最高法院99年度臺上字第4691號、99年度臺上字第6590號判決意旨參照），是證人鄭詠銘、魏郁純、廖雅苓於警詢中所為之陳述，固不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，惟應容許以之作為彈劾證據，用以爭執證人先後不一致之陳述之證明力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：魏郁純、廖雅苓及鄭詠銘於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
㈣復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。查扣案之愷他命，經由查獲之警察單位分別依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局、正修科技大學超微量科技研究中心實施鑑定，該等鑑定機關所出之鑑定書，自具有證據能力。
㈤另卷附現場暨扣案物照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力。
㈥末本院下列所引用卷內之書證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
㈦至被告鄭詠銘之辯護人稱：本件係警員利用他人假裝購買而誘出，伺機逮捕，此係「陷害教唆」之行為，因而取得之證據，不具證據能力等語（見被告鄭詠銘之辯護人所提101年10月24日、同年12月18日之刑事辯護意旨狀各1紙，本院卷第174、210頁）。惟按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度臺上字第1882號、97年度臺上字第4942號刑事判決意旨參照）。查證人魏郁純因同意配合警方查緝，經警授意其撥打被告鄭詠銘所持門號0000000000號行動電話，佯稱欲購買毒品，被告鄭詠銘及證人魏郁純即達成買賣愷他命之合意，被告鄭詠銘並依約持如附表一編號1之愷他命2包至證人魏郁純住處各節以觀（見有罪理由欄貳㈠⒊），均未見被告鄭詠銘在販毒過程中有何推託拒絕販賣毒品之意，顯然被告鄭詠銘原本即具販毒意思，參以證人魏郁純於偵查中證稱：我有向鄭詠銘買過愷他命，日期不確定等語（見偵字卷第96頁），均足徵被告鄭詠銘原本即有販賣愷他命之意思，否則被告鄭詠銘對於初次欲向其購買毒品者，焉有不嚴格過濾購買者身份，以防範警員冒充而遭查緝，又豈會僅依證人魏郁純撥打電話並傳送簡訊聯絡欲購買愷他命，被告鄭詠銘立即表示同意販賣，並依約定攜帶扣案如附表編號1所示之愷他命前往交易地點？故本案實與「陷害教唆」之情形不相當，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是本案取得之證據資料，應有證據能力，被告鄭詠銘之辯護人上揭所辯，自無足取，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠被告鄭詠銘涉犯販賣第三級毒品未遂罪之部分：訊據被告鄭詠銘固坦承有於上揭時間，偕同不知情之被告廖雅苓至魏郁純上址住處等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我是要去找前女友魏郁純，她說要還2,000元給我，我怕查緝，而且我平常都有攜帶愷他命的習慣，故查獲當天我有帶愷他命，是放在廖雅苓的內衣裡等語（見偵字卷第101、102頁），經查：
⒈被告鄭詠銘與廖雅苓於100年7月28日凌晨0時許駕駛車輛
外出，而被告鄭詠銘於同日凌晨1時15分19秒，接獲魏郁純以門號0000000000號行動電話撥打其所持門號0000000000號行動電話後，被告鄭詠銘即偕同不知情之被告廖雅苓一同前往魏郁純住處，嗣於同日凌晨1時50分許，二人抵達魏郁純上址樓下搭乘電梯上樓找魏郁純，於二人甫出電梯之際，旋遭埋伏之警員盤查。嗣警員即在被告鄭詠銘手中查獲如附表一編號1所示之白色顆粒2包、如附表二所示之門號0000000000號之SonyEricsson牌行動電話1支（含上揭門號晶片卡1張），並在廖雅苓內衣處起獲如附表一編號3所示之白色顆粒10包等情，為被告鄭詠銘所坦認在卷（見偵字卷第7至9、本院卷第59頁反面至第60頁），核與證人即共同被告廖雅苓於偵查中（見偵字卷第63、100至101、130至131頁）、證人魏郁純於偵查中（見偵字卷第97頁）及證人即查獲員警郭律延於審理中（見本院卷第56至59頁）之證述大致相符，並有被告鄭詠銘持之門號0000000000號、證人魏郁純所持之門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1份、桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、扣案物採證照片2張存卷可憑（見偵字卷第26至28頁、第31至33、38、85頁）。在被告鄭詠銘身上所查扣如附表一編號1所示之白色顆粒2包，及在被告廖雅苓身上所起獲如附表一編號3所示之白色顆粒10包，均經送正修科技大學超微量研究科技中心依氣相層析質譜法（GC/MS）鑑定結果：
「送驗白色（顆粒）2小包（含袋毛重3.10公克、3.07公克）；檢驗項目：愷他命；檢驗結果：陽性【備註】：取1小包檢驗（標示毛重3.10公克）①實際驗得毛重3.166公克②驗前淨重2.909公克③鑑驗耗損量0.010公克④驗餘淨重2.
899公克」、「送驗白色（顆粒）10小包（毛重共50.62公克）；檢驗項目：愷他命；《檢驗結果㈠》：陽性【備註】：取1小包檢驗（標示毛重5.10公克）①實際驗得毛重5.14
9公克②驗前淨重4.889公克③鑑驗耗損量0.010公克④驗餘淨重4.879公克；《檢驗結果㈡》：陽性【備註】：取1小包檢驗（標示毛重5.0公克）①實際驗得毛重5.046公克②驗前淨重4.800公克③鑑驗耗損量0.010公克④驗餘淨重
4.790公克」等情，有正修科技大學超微量研究科技中心10
0年9月9日編號DR00-0000-000號、編號DR00-0000-000號、編號DR00-0000-000號檢驗報告各1份（見偵字卷第10
7、108、118頁），而上揭如附表一編號3所示之白色顆粒10包再經送內政部警政署刑事警察局，依氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果：「送驗證物：扣案第三級毒品愷他命10包，分別予以編號A1至A10。編號A1至A10：經檢視均為白色顆粒，外觀型態均相似，隨機抽取編號A7鑑定。㈠驗前總毛重51.43公克【包裝塑膠袋總重約2.75公克】。㈡編號A7：⒈淨重4.85公克，取0.22公克鑑定用磬，餘4.63公克。⒉檢出三級毒品“愷他命”（Ketamine，又稱K他命）成分。⒊純度約98％。㈢依據抽測純度值，推估編號Al至A10均含愷他命之驗前總純質淨重約47.70公克。」等情，有該局100年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（見偵字卷第124頁），上揭事實，首堪認定。
⒉次查，關於被告鄭詠銘究係於何時、地購得如附表一編號1
、3所示之愷他命共12包，及於何時、地將上揭愷他命交付被告廖雅苓藏放於內衣中各情，被告鄭詠銘於警詢及偵查中自承：警方在現場所查獲的愷他命皆為我所有，是我於100年7月26日凌晨3時許，在桃園市○○路○○號凱悅KTV前（下稱上址凱悅KTV前）以1萬2,000元向「阿華」所購買等語（見偵字卷第8頁反面、第101頁）；惟於101年6月13日之審理中稱：扣案如附表一編號1、3所示之愷他命12包是案發當日在上址凱悅KTV旁的巷子向阿華購買，我從凱悅的巷子裡面走出來上廖雅苓車之後，我就把一大包的毒品交給廖雅苓，叫廖雅苓放到她的內衣裡面等語（見本院卷第60頁反面至第61頁、第62頁反面、第63頁正、反面），前後所述不一，本院審酌被告鄭詠銘於查獲當日（即100年7月28日）接受員警詢問時，既已就向阿華購買毒品之時間、地點證述明確，斯時所陳者為當日所生之事，記憶應最為清晰鮮明，且較無時間供其琢磨詢答內容，當所述較係憑依一己記憶而貼近真實，自較為可採，又度之經驗，時間經過越久，人之記憶應越模糊，而被告鄭詠銘反而於距查獲之日已近1年之審理中，確認其扣案如附表1、3所示之愷他命12包係於查獲當日所購買，實與一般經驗法則大相違背，且衡情購買大量毒品並非常有之事，而持有大量之毒品為警查獲，更屬特殊之經驗，二者是否同日發生，絕無誤記之可能，況證人即同案被告廖雅苓迭於二次偵查中具結證稱：鄭詠銘係於
100年7月28日凌晨0時許在其位於新北市鶯歌區之住處，將如附表一編號1、3所示之愷他命12包交給我，要我放在內衣裡等語（見偵字卷第101、131、132頁），顯見如附表一編號1、3所示之愷他命12包並非係被告 鄭詠明 於查獲當日凌晨與被告廖雅苓在外出用餐途中所購得，且被告鄭詠銘後於101年12月18日之審理時復自承：扣案如附表一編號
1、3所示之愷他命12包是在100年7月26日在上址凱悅KT
V旁所購得，而於案發當日出門前，在我住處交給廖雅苓的等語（見本院卷第203頁），是被告鄭詠銘於警詢、偵查中及101年12月18日之審理中所供稱扣案如附表編號1、3所示之愷他命12包係其於100年7月26日在上址凱悅KTV前向阿華所購買一情較為可採，酌以證人廖雅苓上揭證述，如附表一編號1、3所示之愷他命共12包應係被告鄭詠銘於案發當日凌晨0時許，在其住處交付廖雅苓，亦堪認定。至被告鄭詠銘於101年6月13日審理中稱如附表一編號1、3所示之愷他命共12包係案發當日所購買，且係於甫購得上車後交予廖雅苓云云，顯係違實之詞，洵無足取。
⒊又查，證人魏郁純於偵查中具結證稱：我有向鄭詠銘買過愷
他命，而於100年7月28日凌晨，我配合警方辦案以門號0000000000號行動電話撥打鄭詠銘所持門號0000000000號行動電話，詢問其人在何處，請鄭詠銘送愷他命到我桃園縣桃園市○○路往處，鄭詠銘依約前往後遭埋伏警察查獲等語（見偵字卷第95、96、97頁），證人即查獲警員郭律延於審理中具結證稱：本案為我所承辦查獲，原先另案查獲證人魏郁純吸食愷他命，因為之前魏郁純已經被我們查獲過一次，當天我們是執行緝毒的勤務，因為魏郁純居住的大樓比較複雜，我們就前往那邊查看，又發現魏郁純住的房間有吸食愷他命香煙的味道，我們請魏郁純開門讓我們入內查看而查扣到毒品，遂請魏郁純至警局製作筆錄，經詢問魏郁純毒品來源，魏郁純供稱係向鄭詠銘所購買，我們就詢問魏郁純是否願意配合我們警方查緝，魏郁純表示願意，我們遂請魏郁純撥打電話給鄭詠銘佯稱要再跟鄭詠銘購買毒品，並跟鄭詠銘約時間跟地點，魏郁純均配合還有發簡訊出去，魏郁純發完簡訊後有將簡訊拿給我們看，偵字卷第39頁下方照片中的照片即係翻拍自魏郁純傳送給鄭詠銘之行動電話簡訊畫面，之後我們是在魏郁純住處埋伏，經在樓下埋伏警員通報有二人即將上樓，我們判斷這二人是藥頭，當六樓的電梯門一打開時，就看到鄭詠銘及廖雅苓，我們等鄭詠銘及廖雅苓走出電梯外就立即上前，並請二人出示證件，在鄭詠銘及廖雅苓出示證件時，我們看到鄭詠銘的手上握著愷他命，是哪隻手握毒品及毒品之詳細數量我不記得了，所以我們立即請鄭詠銘及廖雅苓蹲下，詢問鄭詠銘身上有無其他的毒品並請他拿出來，再檢查鄭詠銘是否有攜帶其他危險的物品，廖雅苓由一位女警將之帶離現場一段距離去檢查身體，沒多久該名女警大叫一聲，我們上前查看發生何事，該女警表示廖雅苓試圖將她身上的東西丟掉，我們就發現廖雅苓的身上還有如附表一編號3所示之愷他命10包放在內衣裡面等語（見本院卷第56頁至第59頁反面），證人魏郁純於偵查中已就其配合警員辦案，撥打電話予被告鄭詠銘佯稱購買毒品一節證述明確，而證人郭律延就本案之經過，係先查獲證人魏郁純施用毒品，經其供出毒品來源為被告鄭詠銘，並願意配合員警查緝，以電話、簡訊聯絡被告鄭詠銘，佯稱欲購買愷他命，及埋伏逮捕被告鄭詠銘及廖雅苓之過程等節證述詳實，而施用愷他命僅僅有行政責任（毒品危害防制條例第11條之1第2項規定可資參照），毒品危害防制條例亦無何施用第三級毒品供出毒品來原因而查獲正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，亦即證人魏郁純實無何誣指被告鄭詠銘販毒之誘因，被告鄭詠銘固辯稱：我與魏郁純交往過，魏郁純與我有感情糾紛云云（見偵字卷第101頁），然被告鄭詠銘於警詢時對此事隻字未提，而於偵查中始以空言泛稱感情糾紛，縱然為真，實難想像僅因感情糾紛恣意誣指他人販毒，而陷自己於刑事偽證罪訴追風險，而證人郭律延與被告鄭詠銘素不相識，亦無何怨隙糾紛，自無甘冒偽證罪處罰而憑空杜撰上開情節之可能，則證人魏郁純、郭律延上開所證，應非虛妄，又被告鄭詠銘並不否認門號0000000000號行動電話係伊所使用（見偵字卷第101頁），而證人魏郁純以門號0000000000號行動電話聯絡被告鄭詠銘，並傳送「有沒有空？我要兩千…順便拿錢環你」等文字予鄭詠銘上揭行動電話，表示要向鄭詠銘購買第三級毒品愷他命一節，為被告 證詠銘 所坦認在卷（見本院卷第17頁反面、第198頁反面），復有證人魏郁純、被告鄭詠銘所持上揭門號行動電話通聯紀錄各1份、證人魏郁純所持行動電話之翻拍照片3張在卷足佐（見偵字卷第39至40、86頁、本院卷第34頁），均足佐證人魏郁純及郭律延所證屬實。再被告鄭詠銘於100年7月28日在其住處將扣案如附表編號1、3所示之愷他命12小包交付被告廖雅苓藏放於內衣中業據證明如前（見有罪理由欄貳㈠⒉），被告鄭詠銘復自承係為躲避查緝始將扣案如附表一編號1、3所示之愷他命12包交付廖雅苓藏放於內衣中等語詳實（見偵字卷第8頁正、反面、第102頁、本院卷第61頁反面），而愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易因而價值高昂，且持有達20公克以上更屬違法行為，被告鄭詠銘持有上開價、量（純質淨重已達20公克以上）俱高之毒品，當應更加提高警覺以避免遭檢警機關之查緝，被告鄭詠銘深諳此道，故特別將其所持有扣案如附表編號1、3所示之愷他命12包交付予被告廖雅苓藏放於極具隱私之內衣中，惟被告鄭詠銘為警查獲時，卻在其身上查扣如附表編號1所示之愷他命2包，被告鄭詠銘雖辯稱：我被查扣如附表一編號1所示之愷他命2包原先是放在口袋裡，並不是拿在手中云云（見本院卷第59頁反面），惟無論該2包愷他命係置於被告鄭詠銘手中或其衣褲口袋，均較藏放於被告廖雅苓之內衣而言，均屬較易為人所發現之處，且證人廖雅苓於偵查中具結證稱：鄭詠銘一開始給我如附表一編號1、3所示之愷他命12包，到桃園縣桃園市○○路之魏郁純住處樓下才要我拿如附表一編號
1所示之愷他命2包給他等語（見偵字卷第131頁），若被告鄭詠銘無售賣與證人魏郁純之意，何須於至證人魏郁純之住處前，自被告廖雅苓內衣中，取出扣案如附表編號1所示之愷他命2包，持在手上或放於衣褲口袋，而無端承受遭檢警查緝之風險？況被告鄭詠銘於警詢中曾自承：我約於100年6月底開始販賣愷他命的，我販賣愷他命1小包的價格為1,000元，獲利約200元，而我於今日（即100年7月28日）凌晨1時許接獲我朋友綽號「 小純 」之女子（即證人魏郁純，下同）撥打電話來，問我人在哪裡，我跟他說我人在桃園市區吃飯，小純便叫我過去找她，並說到她家後打電話給他，小純的用意是要向我購買愷他命，叫我送過去給他，我上樓後便遭警方查獲等語（見偵字卷第8至9頁），據被告鄭詠銘於警詢中自承其所販賣之毒品每包價格為1,000元，以其遭查扣如附表編號1所示之愷他命2包，以每包1,000元計價，為2,000元，恰與證人魏郁純所傳送上開文字簡訊中「我要兩千」等語，不謀而合，更徵被告鄭詠銘於100年
7月28日凌晨1時50分許前往與證人魏郁純相約定之地點處即係要販賣如附表一編號1所示之愷他命2包予證人魏郁純無誤。至被告鄭詠銘固辯稱：我到魏郁純住處是因為她要還我2,000元，有一天魏郁純忽然傳簡訊跟我說要還我錢，我就到她家，一出電梯即遇到警察，我不知是什麼狀況云云（見偵字卷第59、101頁、本院卷第17頁反面），被告鄭詠銘似指其前往證人魏郁純之目的僅係為索討證人魏郁純所欠之款項，非為販毒而至，惟細譯證人魏郁純上揭於查獲當日所傳送予被告鄭詠銘之簡訊內容，復參以前開事證，該簡訊係表達欲購買2,000元之愷他命，並同時欲返還欠款與被告鄭詠銘，此二目的實不相衝突，是被告鄭詠銘前揭所辯，顯係為圖卸責之詞，自難憑採。
⒋又查，被告鄭詠銘於審理中稱：於查獲當日在前往魏郁純住
處途中，是由廖雅苓駕車，我有請廖雅苓把如附表一編號1所示之2包愷他命交給我試貨，我就在車上以鈔票捲起磨碎之愷他命，再點燃香菸將該愷他命一同吸食等語（見本院卷第61頁反面、第64頁反面），被告廖雅苓於審理中稱：案發當晚前往魏郁純住處因係證人鄭詠銘駕車，由我用鈔票及香煙供鄭詠銘施用愷他命等語（見本院卷第65至66頁），二人關於被告鄭詠銘於前往證人魏郁純住處途中施用愷他命之情節所述歧異甚鉅，倘被告鄭詠銘確實有於前往魏郁純住處之途中吸食愷他命，渠等所陳絕無可能如此天差地別，是被告鄭詠銘、廖雅苓二人於查獲當日前往證人魏郁純住處途中被告鄭詠銘有施用如附表一編號1所示之愷他命2包之陳述，自不可採，從而被告於審理中另辯稱：我不是到魏郁純住處樓下才要廖雅苓將扣案如附表一編號1所示之2包愷他命給我，是我在車上試愷他命的時候就要廖雅苓拿給我了云云（見本院卷第197頁），顯不可採；且證人鄭詠銘究係在100年7月26日凌晨3時許抑或查獲當日即100年7月28日凌晨所購買，實無足影響關於其所涉販賣第三級毒品未遂罪之認定，何以被告鄭詠銘反於真實，於審理中稱係於查獲當日所購買？（見有罪部分理由欄貳㈠⒉）互參上情，應係被告鄭詠銘為圖營造於前往魏郁純住處途中，因檢驗其甫購得之扣案如附表一編號1、3所示愷他命12包之品質，而命被告廖雅苓取出如附表一編號1之愷他命2包予伊，而於其至魏郁純住處時，漏未將其身上之如附表一編號1所示愷他命放回證人廖雅苓身上之假象，試圖排除其將該2包毒品販賣魏郁純之可能，而被告廖雅苓固於審理時供陳：如附表一編號
1所示之愷他命2包，我記得是鄭詠銘在車上拿給我的云云（見本院卷第204頁），顯與其於警詢中所稱：鄭詠銘被查獲時手上所如附表一編號1所示之2包愷他命是鄭詠銘與我到○○路0段000號樓下時叫我從胸罩內拿2小包給他的等語（見偵字卷第18頁），及於偵查中證稱：鄭詠銘身上查扣如附表一編號1所示之愷他命2包，是到桃園縣桃園市○○路之魏郁純住處樓下鄭詠銘才要我拿給他的等語（見偵字卷第131頁）不符，顯係串飾之詞，自不足採。是被告鄭詠銘上揭所辯，顯係卸責之詞，無足採信。
⒌再按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意
圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而共同正犯間僅須其中一人有此營利意圖，而為販賣即足當之。復 按愷 他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。經查，被告被告鄭詠銘為智識正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告鄭詠銘與證人魏郁純間均僅屬一般交往，並非親故至交，倘若無從中賺取差價或投機貪圖小利，當無可能甘冒重典而僅平白收取他人現金即代為出面購買毒品再轉交予他人、或將所持有之毒品轉讓與他人之可能？況被告鄭詠銘亦於警詢時自承：我販賣愷他命每包都賣1,
000元，每包獲利約200元整等語（見偵字卷第8頁反面），益徵被告鄭詠銘販賣毒品有從中賺取金錢之情。從而，被告鄭詠銘於犯罪事實欄所示之時、地販賣愷他命時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
㈡被告廖雅苓涉犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪之部分：上揭事實，迭據被告廖雅苓於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵字卷第16至20、63、100至101、130至13
1頁、本院卷第65頁正、反面、第206頁），核與證人即同案被告鄭詠銘、證人郭律延於審理中之證述相符（見本院卷第56至57頁、第60頁反面、第63頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、扣案物採證照片2張存卷可憑（見偵字卷第26至28頁、第31至33、38、85頁），在被告鄭詠銘身上所查扣如附表一編號1所示之白色顆粒2包，及在被告廖雅苓身上所起獲如附表一編號3所示之白色顆粒10包，經送正修科技大學超微量研究科技中心及內政部警政署刑事警察局依氣相層析質譜法（GC/M
S）鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，且驗前總純質淨重超過20公克等情，有該局100年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑（見有罪理由欄貳㈠⒈，偵字卷第124頁），足認被告廖雅苓之自白與事實相符，堪以採信。至被告廖雅苓並不知被告鄭詠銘前往魏郁純住處係為販賣毒品一情，除據被告廖雅苓供陳明確（見偵字卷第19、63頁），證人鄭詠銘固於警詢中證稱：我販賣毒品的事廖雅苓都知道等語（偵字卷第9頁），惟其所述並未具體指明被告廖雅苓係事前或事後、知悉何時、地及販賣予何人之販毒行為，實難為不利被告廖雅苓之認定，參以本案證人魏郁純係與證人鄭詠銘聯繫洽購毒品（詳如前述），被告廖雅苓未與證人魏郁純有接觸，且證人鄭詠銘及魏郁純相約之原因容有多端，無證據證明被告廖雅苓能知悉其等相約之目的即為毒品交易，公訴意旨亦未起訴被告廖雅苓與證人鄭詠銘有何販賣毒品之犯意聯絡，而認被告廖雅苓就證人鄭詠銘
100年7月28日之販賣第三級毒品犯行部分係不知情（見起訴書），是被告廖雅苓上揭持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，事證明確，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告鄭詠銘、廖雅苓上揭犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，又被告雖已著手販賣毒品行為之實施，惟未生交易成功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，是核被告鄭詠銘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；被告廖雅苓所為，係犯同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，即以本於運輸意思而搬運輸送，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪，有最高法院95年度臺上字第5268號、98年度臺上字第3007號、100年度臺上字第3672號判決可資參照。查被告廖雅苓堅稱：我認為扣案如附表一編號1、3所示之愷他命12包是鄭詠銘要和朋友出去玩要施用的，鄭詠銘說放在我身上比較安全等語（見偵字卷第17、63、131頁），則被告廖雅苓主觀上認為其與被告鄭詠銘共同持有之愷他命係被告鄭詠銘供己或轉讓友人施用，且係為躲避檢警機關查緝，始將之藏放於內衣中，僅係單純為他人轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，且查無其他積極證據足認被告廖雅苓有運輸之犯意及犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告廖雅苓確有公訴意旨所指之運輸第三級毒品犯行。又被告廖雅苓單純持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之行為，與經起訴之運輸第三級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第三級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性（最高法院89年度臺上字第2235號判決意旨參照），本院自應予以審理並變更起訴法條。又被告鄭詠銘持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告廖雅苓與被告鄭詠銘，就持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。復按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟被告廖雅苓已參與毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之構成要件行為，即屬分擔實施犯罪之行為，屬共同正犯，被告廖雅苓之辯護人稱被告廖雅苓之行為僅構成持有第三級毒品罪之幫助犯云云（見本院卷第189、206頁），容有未恰，併此敘明。再被告鄭詠銘雖已著手販賣愷他命予證人魏郁純之行為，惟因尚未完成交付，其犯罪行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡又查，被告廖雅苓之辯護人主張被告廖雅苓之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云（見本院卷第189頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。」）。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院99年度臺上字第2760號、98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。查被告廖雅苓雖於警詢中供承如附表一編號3所示之愷他命10包為被告鄭詠銘所有等語（見偵字卷第16至20頁），然於被告廖雅苓為前開警詢前，其與被告鄭詠銘已為警員於證人魏郁純住處6樓電梯口逮捕，並在被告鄭詠銘及其身上分別查獲如附表一編號1、3所示之愷他命12包，足見並非被告廖雅苓之供述因而查獲被告鄭詠銘，是被告廖雅苓之辯護人上開主張，即非可採。至被告廖雅苓之辯護人所稱：被告廖雅苓並無前科且無接觸毒品，係因被告鄭詠銘為其男友，故為被告鄭詠銘保管毒品而涉犯本案之罪，應屬情堪憫恕，主張情輕法重，請求再予酌減刑度乙節（見本院卷第190、206頁），然被告廖雅苓明知被告鄭詠銘所交付者為量大質純之愷他命，未予拒絕而仍為其保管，並無何可堪憫恕之情狀，自不宜援用刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告鄭詠銘明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會及國民健康甚鉅，並斟酌被告鄭詠銘販賣第三級毒品愷他命之數量、金額及未遂之情狀，愷他命為被告鄭詠銘獨資購買後，被告廖雅苓基於男女朋友關係而與之共同持有及持有愷他命之數量，又被告鄭詠銘、廖雅苓犯後就共同持有第三級毒品愷他命部分均坦承犯行、被告鄭詠銘就販賣第三級毒品愷他命未遂部分仍飾詞否認之態度，兼 衡渠 等之犯罪動機、目的、手法等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告廖雅苓之部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅
自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，是扣案如附表一編號1、3所示之愷他命共12包（其中2包含袋毛重各為3.10公克、3.07公克，另10包毛重共50.62公克，依據抽測純度值，純度約98％，推估驗前總純質淨重約47.70公克），為純質淨重達20公克以上之第三級毒品，屬違禁物，依上開說明，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告鄭詠銘、廖雅苓上揭所示犯罪項下宣告沒收。又如附表一編號2、4盛裝上開毒品之包裝袋共12只，仍有殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至上 開愷他命 取樣鑑驗部分既已鑑析用罄，業已銷燬，爰不予宣告沒收，併此敘明。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）晶片卡所有權歸客戶所有（最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨、司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號可資參照），查扣案如附表二所示之行動電話，為被告鄭詠銘所有，業經被告鄭詠銘供述在卷（見本院卷第200頁），搭配該行動電話使用之扣案門號為0000000000號晶片卡1張為被告鄭詠銘申請使用，此有該遠傳門號電話資料查詢附卷（見本院卷第178頁），則依前揭說明，門號0000000000號之晶片卡自可認係屬申請人即被告鄭詠銘所有之物，從而，上揭如附表二所示之門號0000000000號行動電話1支（含上揭門號晶片卡1張）均係被告鄭詠銘所有，用以供犯本案販賣第三級毒品時所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，且該扣押物既已扣案，即無全部或一部不能沒收時，追徵其價額之情形。
⒊所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚
未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。被告鄭詠銘此次販賣毒品之所得因為警當場查獲，證人魏郁純尚未實際支付2,000元，已如前述，是本院自不得就此為沒收之諭知。至扣案如附表三所示之物，無証據証明與本案被告鄭詠銘、廖雅苓上揭犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪之諭知之部分：公訴意旨以被告鄭詠銘於100年
7月28日凌晨0時許欲外出，將如附表編號1、3所示第三級毒品愷他命12包（毛重共56.79公克）交付予女友即被告廖雅苓，並指示被告廖雅苓藏放於內衣處，而被告廖雅苓即基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，依被告鄭詠銘之指示將毒品藏放在內衣後，與被告鄭詠銘一同外出，藉此方式以避免毒品遭警方查扣。適魏郁純於100年7月28日凌晨0時40分許，在其位於桃園縣桃園市○○路○段○○○號6樓之29住處為警查獲施用第三級毒品愷他命，魏郁純乃告知警方毒品係向被告鄭詠銘所購得，魏郁純旋依警方之指示，於同日凌晨1時15分19秒撥打被告鄭詠銘上揭行動電話，並於同日凌晨1時21分32秒，傳送「有沒有空？我要兩千…順便拿錢環你」等文字至被告鄭詠銘上揭行動電話，表示要向被告鄭詠銘購買第三級毒品愷他命，被告鄭詠銘知悉後，即基於販賣第三級毒品之犯意，偕同不知情之被告廖雅苓前往。被告鄭詠銘、廖雅苓於同日凌晨1時50分許，抵達魏郁純上址住處樓下時，被告鄭詠銘指示被告廖雅苓取出如附表一編號1所示之2包愷他命交予被告鄭詠銘後，被告鄭詠銘即偕同被告廖雅苓欲上樓找魏郁純以販賣愷他命，旋遭埋伏之警員盤查，致該次毒品交易並未得逞，因認被告鄭詠銘涉有犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌云云（見起訴書及本院卷第168頁正、反面），惟按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（本院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項38意旨參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度臺上字第1184號裁判意旨參照）；又按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪，有最高法院95年度臺上字第5268號、98年度臺上字第3007號、100年度臺上字第3672號判決可資參照。查被告鄭詠銘於審理中陳稱：我攜帶如附表一編號1、3所示之愷他命12包在身上是要和朋友去聚會時施用等語（見本院卷第63至64頁），而證人魏郁純係於被告鄭詠銘及廖雅苓於案發當日凌晨
1時15分許外出用餐之際始撥打被告鄭詠銘所持門號0000000000號行動電話約以購買愷他命，被告鄭詠銘始與證人魏郁純相約交易等情，業據證明如前（見有罪部分理由欄貳㈠⒈、⒊），顯見被告鄭詠銘係先後基於施用、轉讓及販賣第三級毒品愷他命之犯意而攜帶如附表一編號1、3所示之愷他命12包，則被告鄭詠銘隨身攜帶毒品既為供己施用、轉讓予友人及販賣予證人魏郁純以牟利之目的，自無「運輸」犯行所指轉運輸送之意圖，此外，又查無其他積極證據足認被告鄭詠銘有運輸之犯意及犯行，依上說明，自不構成運輸第三級毒品愷他命之罪行，本應為無罪判決諭知，然觀諸公訴之旨，顯係認定此部分與被告鄭詠銘犯本案販賣第三級毒品未遂罪具裁判上一罪之關係，是此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭詠銘明知愷他命係毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖販售牟利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年7月4日晚間7時25分54秒，以所持用之門號0000000000號行動電話，與魏郁純持用之門號0000000000號行動電話通聯，因魏郁純表示要購買第三級毒品愷他命，被告鄭詠銘應允後，即前往魏郁純位在桃園縣桃園市○○路○段○○○號6樓之29住處，並於同日晚間8時5分28秒、晚間8時8分44秒再撥打魏郁純上揭行動電話，告知已抵達其住處，嗣被告鄭詠銘即在魏郁純上址住處，以1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予魏郁純，因認被告鄭詠銘涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4968號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。準此，本件被告鄭詠銘既經本院認定無罪（理由詳如後述），即不再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴人認被告鄭詠銘涉有販賣第三級毒品愷他命既遂罪嫌，無非係以證人魏郁純於警詢及偵查中之證述、被告鄭詠銘所使用門號0000000000號、證人魏郁純所使用門號0000000000號行動電話通聯記錄為主要論據。訊據被告鄭詠銘固坦承有上揭時間至魏郁純之住處，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我是過去找魏郁純聊天，我後來有打電話叫毒品來施用等語（見偵字卷第101至102、112頁）。經查：
㈠證人魏郁純於警詢中證稱：「（問：你一共向綽號「詠銘」之男子購買過幾次K他命？時間及地點？數量及代價為何？）答：我一共向綽號「詠銘」之男子購買過1次，第一次是
100年7月11日0時許在桃園市○○路○段○○○號6樓之29以新臺幣1,000元向他購買K他命一小包（詳細重量我不清楚）。」等語（見偵字卷第23頁），嗣於偵查中改稱：「（問：你警詢時指稱在100/07/11向鄭詠銘購買一包K他命，是否屬實？）答：是，但日期不確定。（問：你都打鄭詠銘的哪支電話？）答：0000-000000。（問：依通聯顯示，鄭詠銘在100/07/04晚上7：25、8：05有撥打電話給你，且基地台位置從鶯歌移動到桃園市○○路○段，是否是送K他命到你那邊？）答：是，應該就是這天沒錯，我跟他買1000元一包K他命。」等語（見偵字卷第96至97頁），證人魏郁純對於向被告鄭詠銘購買愷他命之日期一節，前後所述歧異，且細繹證人魏郁純於偵查中所證，係於檢察官提示其與被告鄭詠銘之通聯紀錄及被告鄭詠銘所持用之行動電話基地臺位置移動情形，證人魏郁純始回答「是」，則證人並非憑自己記憶而回答上揭問題，而係附和該通聯紀錄之顯示情形而為，是證人魏郁純是否確有向被告鄭詠銘購買愷他命，時間是否確為於101年7月4日晚間8時8分許，自屬有疑。
㈡又查，卷附證人魏郁純持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號通聯記錄（見偵字卷宗第85至89頁），固可顯示證人魏郁純與被告於100年7月4日曾有多次通話聯絡之情形，然兩人之間電話通聯之原因本有多端，電話通聯之雙方固均為施用毒品人口，尚非可推論雙方電話聯絡即係談論毒品交易事宜，故上開通聯記錄僅足證被告與證人魏郁純彼此聯絡之事實，無法佐證證人魏郁純前開指述被告鄭詠銘販賣毒品之情節屬實，而不足以使本院對證人魏郁純指述被告鄭詠銘販毒之情節形成確信。
四、綜上所述，依公訴人所提之證據無法認定被告鄭詠銘有何販賣第三級毒品既遂犯行，而有合理性懷疑存在，無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利被告鄭詠銘之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告鄭詠銘有何販賣第三級毒品既遂犯行，被告鄭詠銘被訴販賣第三級毒品既遂罪自屬不能證明，應依刑事訴訟法第30
1條第1項之規定，就被告鄭詠銘被訴100年7月4日販賣第三級毒品犯行應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國102年1月8日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官陳佳宏法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國102年1月9日附表一┌──┬────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱│數量暨鑑定結果│├──┼────────┼─────────────────────────┤│1│第三級毒品愷他命│正修科技大學超微量研究科技中心100年9月9日DR11││├────────┤-0000-000號鑑定結果：│││【備註】│送驗白色（顆粒）2小包（含袋毛重3.10公克、3.07公克│││在被告鄭詠銘身上│）；│││所查扣，送正修科│檢驗項目：愷他命檢驗結果：陽性【備註】：取1小包檢│││技大學超微量研究│驗（標示毛重3.0公克）│││科技中心鑑定。│①實際驗得毛重3.166公克││││②驗前淨重2.909公克││││③鑑驗耗損量0.010公克││││④驗餘淨重2.899公克│├──┼────────┼─────────────────────────┤│2│包裝上開附表一編│2只│││號1之第三級毒品││││愷他命之包裝袋││││││├──┼────────┼────────────┬────────────┤│3│第三級毒品愷他命│正修科技大學超微量研究科│內政部警政署刑事警察局10││├────────┤技中心100年9月9日DR11│0年12月26日刑鑑字第1000│││【備註】│-0000-000號、編號DR11-0│162134號鑑定結果：│││在被告廖雅苓身上│347-009號檢驗報告鑑定結│送驗證物：│││所查扣，先送正修│果：│扣案第三級毒品愷他命10包│││科技大學超微量研│送驗白色（顆粒）10小包（│，分別予以編號A1至A10。│││究中心檢驗，再送│毛重共50.62公克）│編號A1至A10：經檢視均為│││內政部警政署刑事│檢驗項目：愷他命│白色顆粒，外觀型態均相似│││警察局鑑定。│◎檢驗結果⑴：陽性│，隨機抽取編號A7鑑定。││││備註：取1小包檢驗（標示│⑴驗前總毛重51.43公克【││││毛重5.10公克）│包裝塑膠袋總重約2.75公││││①實際驗得毛重5.149公克│克】。││││②驗前淨重4.889公克│⑵編號A7：││││③鑑驗耗損量0.01公克│①淨重4.85公克，取0.22公││││④驗餘淨重4.879公公克│克鑑定用磬，餘4.63公克││││◎檢驗結果⑵：陽性│。││││備註：取1小包檢驗（標示│②檢出三級毒品"愷他命"││││毛重5.0公克）│（Ketamine，又稱K他命││││①實際驗得毛重5.046公克│）成分。││││②驗前淨重4.800公克│③純度約98％。││││③鑑驗耗損量0.010公克│⑶依據抽測純度值，推估編││││④驗餘淨重4.790公克│號Al至A10均含愷他命之│││││驗前總純質淨重約47.70│││││公克。│├──┼────────┼────────────┴────────────┤│4│包裝上開附表一編│10只│││號3之第三級毒品││││愷他命之包裝袋││└──┴────────┴─────────────────────────┘附表二┌─────────────────────┬───┐│物品名稱│數量│├─────────────────────┼───┤│SonyEricsson手機（手機序號：00000000000000│1支││2，含門號0000000000號晶片卡1張）││└─────────────────────┴───┘附表三┌──┬───────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────┼────┤│1│新臺幣│5,500元│││││├──┼───────────────┼────┤│2│Nokia手機（手機序號：00000000│1支│││0000000，含門號門號0000000000││││號晶片卡張）││├──┼───────────────┼────┤│3│SonyEricsson手機（手機序號：35│1支│││0000000000000，含門號門號0976││││500841號晶片卡1張）││└──┴───────────────┴────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。