裁判字號：最高法院100年台非字第300號刑事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：違反家庭暴力防治法
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三○○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪辰 諭上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，對於台灣 基隆 地方法院中華民國九十九年六月三十日第一審確定簡易判決（九十九年度基簡字第九二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第二五二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪辰諭違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為之禁止實施家庭暴力、騷擾及遠離住居所之通常保護令裁定，貳罪，各處拘役肆拾伍日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾貳日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。
二、原判決認定被告洪辰諭前因違反懲治盜匪條例案件，經台灣基隆地方法院以八十七年度訴字第五００號判決判處有期徒刑三年十月，嗣經台灣高等法院、最高法院上訴駁回確定；復因妨害公務案件，經台灣台東地方法院以八十九年度易字第三五六號判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定，上開二案嗣經定應執行有期徒刑四年二月確定，於民國九十二年七月一日假釋出監付保護管束，並於九十四年二月二十七日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。洪辰諭與 張惠鈞 曾為同居關係，二人間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係。洪辰諭於九十八年九月十八日二十時十五分收受台灣基隆地方法院九十八年度家護字第一四一號之民事通常保護令，明知該保護令記載，其自該保護令核發十個月內（核發日為九十八年九月十一日），不得對張惠鈞、 張善喬 、 張羽童 實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對張惠鈞為騷擾之行為，並應遠離張惠鈞之住居所，於九十九年五月二十一日晚間十時許，基於違反上開保護令之故意，酒後徒手利用遮雨棚自後陽台爬入張惠鈞上開住居所內對張惠鈞為騷擾及實施精神上不法侵害之行為，而違反上開保護令之內容，經張惠鈞報警將洪辰諭帶離。詎洪辰諭竟又基於違反保護令之故意，於九十九年五月二十二日凌晨零時多許，再以相同攀爬手法進入張惠鈞住處，在屋內客廳睡覺，復於當日下午繼續在上開張惠鈞住居所飲酒及不斷謾罵三字經，並以「你為什麼不去死一死」等語辱罵張惠鈞，以此方式接近張惠鈞住居所，並對張惠鈞為騷擾及實施精神上不法侵害行為，而再度違反前揭保護令之內容。因認被告係於五年內再犯本件均屬有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯前揭二罪，分別加重其刑。三、惟查，被告前所犯案件係於九十四年二月二十七日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件資料表附卷足稽。是被告於九十九年五月二十一日、同年五月二十二日違反家庭暴力防治法之行為顯非在前案執行完畢五年內再犯，自不符合刑法累犯之規定，而不得論以累犯予以加重其刑。依上開說明，原判決依累犯予以論科，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。本件原確定判決以被告洪辰諭前因違反懲治盜匪條例案件，經台灣基隆地方法院以八十七年度訴字第五００號判決，判處有期徒刑三年十月，嗣經台灣高等法院、本院上訴駁回確定；復因妨害公務案件，經台灣台東地方法院以八十九年度易字第三五六號判決，判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定，上開二案（以下合稱前案）嗣經裁定應執行有期徒刑四年二月確定，於九十二年七月一日假釋出監付保護管束，並於九十四年二月二十七日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。被告與張惠鈞曾為同居關係，二人間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係。被告於九十八年九月十八日二十時十五分收受台灣基隆地方法院九十八年度家護字第一四一號之民事通常保護令，明知該保護令記載，其自該保護令核發起十個月內（核發日為九十八年九月十一日），不得對張惠鈞、張善喬、張羽童實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對張惠鈞為騷擾之行為，並應遠離張惠鈞之住居所至少一百五十公尺。詎其仍基於違反保護令之故意，於九十九年五月二十一日晚間十時許，酒後徒手利用遮雨棚自後陽台爬入張惠鈞住居所內，並在屋內翻桌子及不斷以三字經謾罵張惠鈞，以此方式接近張惠鈞之住居所，並對張惠鈞為騷擾及實施精神上不法侵害之行為，而違反上開保護令之內容，經張惠鈞報警將被告帶離。被告竟又基於違反保護令之故意，於九十九年五月二十二日凌晨零時許，再以相同攀爬手法進入張惠鈞住處，在屋內客廳睡覺，復於當日下午繼續在上開張惠鈞住居所飲酒及不斷謾罵三字經，並以「你為什麼不去死一死」等語辱罵張惠鈞，以此方式接近張惠鈞住居所，並對張惠鈞為騷擾及實施精神上不法侵害行為，而再度違反前揭保護令之內容，嗣經張惠鈞報警處理後，始悉前情等情，並適用刑法第四十七條第一項規定，依累犯加重其刑，因而論被告以違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為之禁止實施家庭暴力、騷擾及遠離住居所之通常保護令裁定罪，累犯，處拘役伍拾日；又違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為之禁止實施家庭暴力、騷擾及遠離住居所之通常保護令裁定罪，累犯，處拘役伍拾日，及均諭知如易科罰金，以新台幣（下同）壹仟元折算壹日。並定應執行拘役捌拾日，及諭知如易科罰金，以壹仟元折算壹日。惟被告前案經裁定應執行有期徒刑四年二月部分，係於九十四年二月二十七日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見原審卷第四頁正、背面），並為原判決所是認。而被告於九十九年五月二十一日、同年月二十二日，犯本件之罪時，距前案執行完畢之九十四年二月二十七日，已逾五年，依上開說明，即不能論以累犯。乃原判決就被告所犯本件前揭二罪竟均論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定執行刑，如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款、第四款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○○年九月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月三日
ｍ附錄本案論罪科刑法條家庭暴力防治法第六十一條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。