臺灣嘉義地方法院108年度訴字第764號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第764號刑事判決

裁判日期：民國109年04月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第764號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告盧育愷選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第7290號），本院判決如下：
主文盧育愷無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧育愷明知愷他命（即Ketamine，俗稱
K他命）、 硝甲西泮 （即硝甲氮平，Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且明知愷他命亦係藥事法所規定之偽藥，均不得無故持有、販賣、轉讓，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年5月16日晚上8時55分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號「福懋加油站」前之盧育愷所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以新臺幣（下同）1800元之代價，販賣愷他命一包（淨重1.75公克）及以1200元之代價，販賣 含硝甲西泮 之第三級毒品咖啡包共2包（分別為淨重10.179公克、10.311公克）予 葉佳祺 。嗣因員警發現被告所駕駛之上開車輛臨停在上址處，且葉佳祺自該車下車，而被告發現警察後即迅速駛離現場，而葉佳祺亦欲騎乘車牌號碼000-000號重型機車離去之際，為警攔查並盤問是否有攜帶違禁物品，葉佳祺於同日21時5分許，自其褲子口袋內主動交給警方2包彩虹版毒品咖啡包及1包愷他命，始發現上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有31年上字第1831號判例。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人葉佳祺之證述、嘉義縣警察局中埔分局扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、照片等為主要論據。
四、訊據被告就其於上開時、地，交付含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶物1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包與葉佳祺，並向葉佳祺收取3,000元等情，雖供認不諱，然堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：毒品不是伊販賣給葉佳祺，是當時伊剛好要去找藥頭買愷他命，葉佳祺就請伊幫忙買，葉佳祺不認識伊購買毒品的來源，因為伊不一定遇得到藥頭而拿到毒品，所以沒有先向葉佳祺拿錢，是由伊先墊錢，等到伊買到葉佳祺要的東西，跟葉佳祺見面交付再收錢，伊沒有賺錢，伊只是幫葉佳祺買等語。辯護人則為被告之利益辯護略以：本案關於證據法則部分，請審酌不能在無補強證據之情形下，僅以證人葉佳祺之證述認定被告確實有販賣毒品，況且證人葉佳祺前後所述不一，而就客觀上有一手交錢、一手交貨之情形，可能為販賣、幫助施用或合資，均需要其他證據補強，葉佳祺先前也有購買毒品經驗，所以被告買回來交付時，葉佳祺理應會斟酌數量，覺得價格合理，況且被告是因為 方駿夏 介紹認識葉佳祺，雙方有一點情誼，因為被告也有毒品需求要去買毒品，才會幫忙順便購買，本案尚無證據可證明被告是販賣毒品，被告應僅是幫助葉佳祺施用，請為無罪之諭知。
五、經查：㈠被告於108年5月16日晚上8時55分許，駕駛車牌號碼000-
0000號自用小客車，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號「福懋加油站」前，與葉佳祺見面，由被告交付含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶物1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包與葉佳祺，並向葉佳祺收取3,000元，而後葉佳祺下車，被告即駕車離去，葉佳祺則於下車後旋遭執行巡邏勤務之員警因認有異上前盤查，並扣得上開物品等情，均為被告所是認，並有證人葉佳祺之證述 可佐 （見警卷第
9至10、14頁；偵卷第27至28頁；本院卷第115、117、12
2至125頁），且有嘉義縣警察局中埔分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案物照片、員警查獲葉佳祺之現場照片、監視器畫面截圖在卷可參（見警卷第24至26、28、29至31、33至36頁），堪認屬實。
㈡證人葉佳祺①雖於108年5月16日警詢中證稱：伊遭查扣之
白色結晶物1包為愷他命，至於咖啡包2包，伊只知道裡面是毒品，但不知道是幾級毒品，都是伊要自己施用的，是伊於108年5月16日晚上8時55分前，在福懋加油站前，從伊離開的白色車輛內向駕駛人以3,000元購買的，咖啡包1包
600元、愷他命1,800元，是伊先騎機車到該處，發現該白色車輛已經在現場等待，車內駕駛人向伊使眼色後，伊就上車交易，後來伊下車就被巡邏警方撞見查獲，伊不知道駕駛人真實身分，因為車內燈光暗，伊沒有特別注意該人特徵，只知道大約是20幾歲年輕男子，伊是以手機微信通訊軟體與暱稱為英文字母「G」開頭之人聯繫約好交易時、地等語（件警卷第9至10頁），②又於同年月18日警詢證稱：伊上車後到交易結束，伊跟駕駛人都沒下車，也沒有跟其他人接觸，因為車內光線不足，駕駛人長相伊不清楚，伊直接跟駕駛人表明要愷他命與毒品咖啡包，駕駛人就拿給伊並向伊要3,
000元，此次交易是伊以手機微信打給暱稱為英文字母「G」開頭之人聯絡等語（見警卷第14至15頁），③再於同年6月29日警詢時證稱：伊不認識盧育愷，沒有叫做盧育愷的朋友，也沒有盧育愷的聯絡方式，伊於108年5月16日是第一次跟該車輛駕駛人見面，伊是以手機微信撥打給暱稱為英文字母「G」開頭之人聯絡，伊是先說要什麼毒品，再約交易時間、地點，伊是上車後向駕駛人說要2包咖啡包、1包愷他命，駕駛人拿毒品給伊，伊就把3,000元交給駕駛人等語（見警卷第17至18頁）。則依證人葉佳祺於上開3次警詢中所述，其是向不認識之人以3,000元購買取得含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶物1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包，且事前是以手機內微信通訊軟體聯絡，賣方於微信通訊軟體內是使用英文字母「G」開頭之不詳暱稱。然證人葉佳祺於108年5月16日晚上8時55分許，在上址加油站前白色車輛內取得上開毒品後下車，旋即遭執行巡邏勤務員警發覺可疑上前盤查而查獲，其除經警當場查扣上開毒品外，另查扣其所持用行動電話（見警卷第28頁）。以前開過程，證人葉佳祺取得毒品下車即遭查獲，應無餘裕可將其所稱行動電話內通聯紀錄進行刪除，或有預慮遭查獲之風險而事前將通聯紀錄予以刪除，惟該行動電話通聯紀錄經警於同日加以檢視，未見有與證人葉佳祺所稱英文字母「G」開頭之用戶以微信通訊軟體聯絡之情形，另被告於偵訊中供稱其微信通訊軟體暱稱為「 小徹 」（見偵卷第18頁），亦與證人葉佳祺稱其毒品來源是微信通訊軟體內暱稱為英文字母「G」開頭之人不同，則證人葉佳祺於警詢中所稱向不認識之人購買毒品之過程是否完全屬實可信，顯非無疑。
㈢再者，證人葉佳祺④嗣後於偵查中證稱：與伊交易的人就是
開車的人，伊不是用微信打給暱稱為英文字母「G」開頭之人，因為伊是第一次被抓，會害怕，就隨便說1個，且因為不想害到對方，才會說駕駛長相看不清楚，伊認識盧育愷，見過幾次面，第一次見面是朋友介紹一起唱歌，是在嘉義市瑪格KTV，由方駿夏載伊去的，本案伊不是向盧育愷購買，是請盧育愷幫伊去買毒品，當天下午5、6點，伊在嘉義市體育館遇到盧育愷，盧育愷說要去「拿東西」，伊就請盧育愷幫伊買3,000元的愷他命與毒品咖啡包，然後在查獲地點進到車內把錢交給盧育愷等語（見偵卷第27至29頁），⑤再於本院審理中證稱：伊跟方駿夏是國中學長、學弟關係，現在方駿夏則是伊妹婿，方駿夏先跟盧育愷認識，伊曾經同時跟方駿夏、盧育愷一起碰面，是在KTV碰到，當時是方駿夏要去找盧育愷，伊沒有向盧育愷買過愷他命、毒品咖啡包，是請盧育愷幫伊去買，之後再約見面，伊是在體育館籃球場那邊停車場看到盧育愷在車子裡，盧育愷說要去找朋友拿，伊跟盧育愷說要3,000元愷他命、毒品咖啡包，由盧育愷先代墊，伊之後再把錢給盧育愷，108年5月16日晚上駕駛ALQ-2989號車輛的駕駛人是盧育愷，伊在警詢時主要是在陳述說上車後，盧育愷拿東西給伊、伊拿錢給盧育愷的這個過程而已，伊請盧育愷幫忙買毒品，沒有特別講清楚要買多少數量，盧育愷實際上向什麼人買毒品，伊並不清楚，伊被警察查扣的愷他命、毒品咖啡包就是盧育愷拿給伊的，盧育愷幫伊買回來的時候，伊有對過東西數量、包數是差不多的，才把3,000元給盧育愷，伊在警察局的時候會怕害到盧育愷，所以才說駕駛人伊看不清楚長相、不認識盧育愷等語（見本院卷第113至115、117至118、121、124至125、127至128、133至135、139至143、148、152、157頁）。而證人方駿夏於本院審理時亦證稱：伊與葉佳祺是讀書時期的學長、學弟、目前葉佳祺的妹妹是伊配偶，伊認識盧育愷大概1、2年，也曾經介紹葉佳祺跟盧育愷認識，應該是去年的事，伊有與葉佳祺、盧育愷一起去過瑪格KTV，葉佳祺、盧育愷第一次見面應該是在KTV這個場合等語（見本院卷第161至162、165、167、168頁）。雖證人葉佳祺所證與被告認識之時期、場合、緣由，或與證人方駿夏、被告所述略有不符。然證人葉佳祺與被告相識經過確係於KTV多人歡唱之場合中偶然結識乙節，均為其等所承，而非有特別情事並由證人方駿夏一對一介紹被告、證人葉佳祺認識，是其等結識既非緣於特別情事，而係偶然間多人聯誼之故，則就其等結識之時期、緣由等情節，自難強求均能記憶無差，其等就此所述略有不符部分，尚非悖於常理。準此，證人葉佳祺先前於警詢中證述與其取得上開毒品之人不認識、108年5月16日第一次見面等情亦顯然與事實不符，反之，被告始終辯稱2人認識乙節並非臨訟杜撰之詞。
㈣本案被告交付上開毒品與證人葉佳祺之過程，固然確實有向
證人葉佳祺收取3,000元，致客觀上呈現「有償」之徵象，然被告始終辯稱其是受證人葉佳祺委託墊付費用代為購買上開毒品、並無牟利，是以，本案重點厥為被告主觀上是否具備營利意圖，而居於販賣者之地位與證人葉佳祺為上開有償之毒品授受行為，或是基於與其他販售者間有販賣毒品之犯意聯絡，而代該販售者交付毒品與證人葉佳祺施用。再查：
⒈又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。而販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109年度台上字第557號判決意旨參照）。且按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別；又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院98年台上字第3670號、101年台上字第4333號判決意旨參照）。而「營利意圖」者，係指行為人基於賺取價差以牟利之意圖，不以實際有所獲利為必要，且除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況加以綜合認定，究不能徒憑任何單一情節即認行為人具有營利意圖。且轉讓毒品者之轉讓行為或出於便利、助益需用毒品者目的而代為取得、購得毒品後之交付毒品行為，客觀上可能以無償方式交付（即贈與之轉讓方式，或需用毒品之人原係為向他人取得毒品，並以他途將價金交付與實際販毒者之情形），亦有可能呈現收取金錢之行為外觀（即以同價轉讓，或受託代購毒品者事先墊款，並於交付毒品與委託人時收取代墊款項），然此等轉讓行為人或受託取得、購買毒品之人終不得於主觀上具備營利意圖，反之，販賣毒品者之交付毒品或行將交付毒品與他人，客觀上或可能取得較其取得毒品所耗費成本較高或較低之對價，甚或因故未能取得對價，以至客觀上亦可能以有償交付或無償交付之型態呈現，然厥為重要者仍在該行為人主觀上有無前述之營利意圖，因此，授受毒品過程中所呈現「有償」或「無償」並非界定是否為販賣毒品之重要標準，再就民法上債權契約目的之分析，屬於債權契約必要特徵之目的亦即各該契約內建目的，係指締約當事人所以願意依該契約負擔義務之原因，而屬於債權契約中有償契約者，其內建目的僅係「交換目的」（見 黃茂榮 著「債法總論第一冊」，2009年
1月增訂三版，第45頁）；又買賣契約依民事法學者對於債權契約之分類，其既屬有償契約，亦為雙務契約，對於買賣契約特徵之描述，學者均謂各當事人於契約成立後可因自己之給付而取得他方具對價關係之對待給付，至所謂對待關係僅需各當事人主觀上認堪為自己所為給付之代價即足（見 陳猷龍 著「民法債編總論」，2005年10月四版一刷，第16頁； 林誠 二著「債法總論新解體系化解說﹝上﹞」，2010年9月初版，第75、79頁），則就買賣契約之出賣人而言，其關於買賣契約之締結，民法上所關注者乃係其是否得遂其交換目的而取得主觀上堪為自己給付之代價，亦非需以出賣人是否主觀上有取得高於自己所為給付之代價為必要，亦即，民法上對於買賣契約之描述，僅有「有償性」、「雙務性」特徵，至於「營利性」特徵，乃是從事刑事司法實務者對於事涉不法之「販賣」行為所額外附加之特徵，毋寧係民事法學上一般所稱對於契約之成立、生效或存續並無決定性之「動機」（見黃茂榮著「債法總論第一冊」，2009年1月增訂三版，第46頁）。然而，關於「買賣」與「販賣」之理解，一般人民是否能於上開民法所描述之「有償性」、「雙務性」特徵外，更對於刑事司法實務界就「販賣」行為所附加之「營利性」要件有所認知而為明確區分，已有疑問。且於收受之一方供述其向他人取得之某物並有交付對價，除係對於客觀上有償取得某物所為之描述，究難據此一客觀上「有償性」之描述即認交付者主觀上當然有營利意圖。
⒉而證人葉佳祺自偵訊、本院審理中均證稱是委請被告代為
購買所需毒品愷他命、毒品咖啡包3,000元，另依被告警詢中供稱：伊是以4,800元向他人購買2包愷他命、2包毒品咖啡包，伊自己拿走1包愷他命，其餘的都是葉佳祺要的等語（見警卷第3頁），及於準備程序、審理中亦供稱：伊有施用愷他命，沒有施用毒品咖啡包等語（見本院卷第43、108頁），且無證據足認被告本身有施用毒品咖啡包，其原先應無購買並持有毒品咖啡包之需求。又無論依被告所辯情節或證人葉佳祺於偵訊、本院審理中之證述，雖其等對於聯繫過程所述並非完全一致，然對於108年
5月16日原先被告係欲前往向他人購買毒品，證人葉佳祺因而委請被告代為購買乙節所為陳述則均相互吻合。綜合上情觀之，被告所辯其原有施用愷他命，且適有前去向其毒品來源之人購買愷他命之需求，而另受證人葉佳祺委託購買總計3,000元愷他命、毒品咖啡包之情，並非虛妄。
此外，證人葉佳祺於偵訊或本院審理中，均證稱其最初即委請被告購買3,000元之愷他命、毒品咖啡包，而被告嗣於交付第三級毒品愷他命成分之白色結晶物1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包與證人葉佳祺，亦是向證人葉佳祺收取3,000元，證人葉佳祺於本院審理中另證稱：伊有對過盧育愷交付的東西，才把錢給盧育愷，當時盧育愷交給伊的數量與伊原先打算購買的數量是差不多的等語（見本院卷第133頁），證人葉佳祺本案實際向被告所取得毒品之數量，並未有與其預期數量相較明顯不足之情形，則實不足認定被告受證人葉佳祺之託代為墊費購買價格3,000元之毒品，迄至被告實際交付毒品與證人葉佳祺並收取3,000元款項過程中，被告有從中賺取價差或是毒品量差之情形，而藉以佐認被告主觀上係存在有以此營利之意圖。
⒊再者，本案為被告欲購買愷他命供己施用之際，適受證人
葉佳祺委託代為購買3,000元之愷他命、毒品咖啡包，被告因而墊付費用向他人購得愷他命、毒品咖啡包後交付證人葉佳祺，證人葉佳祺始終未與被告購買毒品之來源有何聯繫、接觸。被告於準備程序中另供稱：因為伊不一定會遇到藥頭，所以沒有先向葉佳祺收錢等語（見本院卷第43頁），證人葉佳祺於審理中證稱：伊不知道盧育愷實際上向誰買，伊也沒有看到或聽到盧育愷與賣毒品的上手聯繫狀況，盧育愷也沒有跟伊說與上手賣家聯繫結果等語（見本院卷第124頁）。參以需用毒品者向毒品提供者購買毒品，如因保有彼此聯絡資料，於毒品買賣過程中進行聯繫，恐留存證據而致犯行輕易遭揭露，故毒品買賣之交易確實並非均會於事前進行聯繫，而是毒品提供者經常性出沒於固定地點，需用毒品者欲購買毒品之時，再憑藉雙方之默契前往毒品提供者經常出現之場所尋找該毒品提供者，以隨機性之模式進行毒品交易亦不乏其例。則被告因與其毒品來源之人間無聯絡資料，被告於欲購買毒品之際，前往毒品來源之人經常出沒地點，待確實遇見其可取得毒品之對象再當場依斯時毒品行情購買所需毒品品項、數量，而無事先聯絡交易，難認與常情互悖或有何不合理之處。然而，依上開過程，亦僅可認證人葉佳祺透過被告，以3,
000元向他人購得第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包，至於該毒品提供者是否知悉證人葉佳祺有透過被告購買，及該毒品提供者是否因此委託被告將證人葉佳祺所欲購買之毒品交付證人葉佳祺，而可以認定被告與該毒品提供者基於販賣毒品之犯意聯絡，代為交付毒品，甚至被告對於該毒品提供者所交付毒品之價格、數量有支配、介入之可能，並無其他積極證據可予參酌，則僅能夠認定被告在上開取得毒品過程中，係居於購買者之地位向他人購得上開毒品。
⒋從而，依前認定之經過，被告僅是於欲購買愷他命之際，
受證人葉佳祺委託代為墊付金錢購買3,000元之愷他命、毒品咖啡包，因被告與證人葉佳祺原先即已認識，被告因此應允證人葉佳祺之託付，而後被告本於購毒者之地位，除購買其所需毒品外，亦購買證人葉佳祺委託購買之毒品，再如數將證人葉佳祺委託代購之部分交付與證人葉佳祺，並向證人葉佳祺收取3,000元。被告所為，毋寧僅單純意在便利、助益證人葉佳祺，為之代購毒品，而非出於營利意圖，單獨立於販賣毒品者之地位，或與其毒品來源之上手共同立於販賣毒品者之角色，將毒品販售交付與證人葉佳祺，或是其原先未受他人委託而基於為自己之意思購買取得愷他命與毒品咖啡包後，始起意將其所有之愷他命、毒品咖啡包等物移轉所有權之意思交付與證人葉佳祺。⒌而公訴人雖另主張「審酌就證人所證述以及被告之前所辯
稱兩人在本件取得毒品以及取得價金的客觀立成可知，在這個交易歷程中，當時被告與證人聯繫的重點是證人只要可以從被告那邊取得3,000元對價的毒品，包括愷他命以及毒品咖啡包就可以了，至於被告究竟他這些毒品要從何取得，到底實際上有無上手，或者是從被告自己本身原本所持有的毒品來提供，乃至於其所取得毒品的價格成本為何，究竟在交付給證人以向證人取得3,000元的對價，中間有無價差或是量差，這部分營利的事實根本不在意，在這樣的客觀歷程跟評價，不管雙方的話術是什麼，是否刻意要躲避刑事的查緝，而且有一種婉轉或是代稱或是暗語的方式來解釋，來包裝他們這樣的客觀歷程，事實上最終還是要回歸他們的實際交易歷程來評價，而這樣的行為，事實上買賣的關係就很單純存在於被告與證人之間，這部分事實上被告有客觀上的歷程足以評價是為販賣毒品的行為。」。惟本案依前所述，並無證據可認被告原有施用毒品咖啡包之情形，若其非另行向他人購買，應無可能有毒品咖啡包可以交付與證人葉佳祺。而營利意圖為販賣毒品罪所須證明之主觀構成要件，公訴人上開論告內容仍無從論證本件被告之營利意圖為何。依照證人葉佳祺於偵訊、審理中所述，其原先向被告表示需要購買3,000元之愷他命、毒品咖啡包，嗣後被告實際上亦交付第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包與證人葉佳祺，並向證人葉佳祺收取3,000元，且證人葉佳祺本案實際向被告所取得毒品之數量，並未有與其預期數量相較明顯不足，無從認定被告確有自上開毒品授受過程獲有金錢上利益（即價差）或是額外可供己所支配之毒品（即量差），據以認定被告主觀上具備營利之意圖，自亦無從僅因上開過程中，證人葉佳祺或均未與被告取得毒品之來源聯絡或接觸，甚或證人葉佳祺未見聞被告與他人聯繫購買毒品之情狀，即認被告必然係自居為毒品販賣者之地位，或其主觀上即有營利意圖。
⒍而證人葉佳祺之警詢筆錄雖均稱其遭查扣上開毒品是以3,
000元向車輛駕駛人購買，然本院以證人葉佳祺嗣後證稱其實際上與被告認識，佐以證人方駿夏、被告之供述，及證人葉佳祺遭警查扣行動電話通聯紀錄，認證人葉佳祺於警詢中證述過程之可信性尚有疑義。且證人葉佳祺於本院審理中證述其僅是在陳述客觀上向被告取得毒品，並交付金錢與被告之過程，又依前揭說明，刑事法律所處罰「販賣」與民事法律關係中「買賣」之概念並非完全相同，一般民眾並非當然知悉或具有此等觀念，則上開客觀上交付毒品、收取金錢之過程縱然屬實，也僅是證人葉佳祺向被告取得毒品之「有償性」過程之描述，究難因此亦認被告主觀上即有營利之意圖。另依證人葉佳祺或被告所述，雖可認定其等認識但無深交，然而交情是否深厚，與被告主觀是否基於營利之意圖，本難謂有絕對之關聯，縱使甚為熟識之友人間，亦可能存在由販賣毒品之交易關係，且本案依前所述，證人葉佳祺實際上所取得毒品之數量，與其預期數量並無明顯不足，被告向證人葉佳祺收取金錢數額亦與證人葉佳祺原先表明欲購買毒品之金額相同，無從認定被告主觀上具備營利意圖，更難徒憑被告與證人葉佳祺交情並非深厚，即當然有營利之意圖。
⒎此外，起訴書所舉其他證據，至多僅能證明被告有於上開
時、地將第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2包交付與證人葉佳祺，並向證人葉佳祺收取3,000元，且證人葉佳祺旋遭警查獲等情節，然均無從據此認定被告主觀上具有公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯意與營利意圖，亦不足認定其係先基於為自己之意思購買取得愷他命與毒品咖啡包後，始起意將其所有之愷他命、毒品咖啡包等物移轉所有權之意思交付，而有轉讓第三級毒品犯意，僅可認定被告係基於便利、助益證人葉佳祺，因此代為購買上開毒品，則被告至多僅係對於證人葉佳祺取得該等毒品之目的具備幫助犯意，只能依證人葉佳祺取得該等毒品後實際所從事之行為成立幫助犯，又就施用第三級毒品之行為本無刑事處罰之規定，且證人葉佳祺於取得上開毒品後即遭查獲，客觀上復未利用該等毒品從事任何具體犯罪行為，又無證據證明該等物品內所含第三級毒品純質淨重超過20公克，基於幫助犯之「從屬性」，被告所為自無成立任何犯罪之幫助犯之可能。
六、綜上所述，本案尚無從令本院對於被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行形成毫無合理懷疑之確信心證，因認不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，由檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第五庭審判長法官張志偉
法官余珈瑢法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年4月30日
書記官王嘉祺