臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國102年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０二年度上訴字第五一號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳順吉上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０一年度訴字第一０五七號中華民國一０一年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳順吉施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重肆點捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重貳點肆伍捌公克），沒收銷燬之；上開第一級毒品海洛因外包裝袋貳個、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋貳個、鼻孔塞貳個、夾鏈袋拾伍個，均沒收。
事實
一、吳順吉前於民國（下同）八十九年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣經法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年七月五日強制戒治執行完畢釋放，於強制戒治執行完畢釋放後五年內；又於九十一年九月十四日施用第一級毒品海洛因及自九十一年九月十日起至九月十四日止施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度訴字第六四號分別判處有期徒刑七月及七月，定執行刑有期徒刑一年二月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院九十二年度上訴字第八三○號判處有期徒刑七月，併科罰金新臺幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以九百元折算一日，經最高法院九十二年度臺上字第六一五四號判決駁回上訴確定，上開案件嗣經本院以九十二年度聲字第四六二號裁定定應執行刑為有期徒刑一年六月，併科罰金五萬元，罰金如易服勞役，以九百元折算一日確定，於九十四年八月四日縮刑期滿執行完畢（本案不成立累犯）。詎不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年二月二十三日上午八時許，在臺南市○○區○○里○○○○○○號住處，以燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０一年二月二十三日下午四時五十五分許，在其住處為警搜索查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因二包（驗餘合計淨重四．八公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘合計淨重二．四五八公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之鼻孔塞二個、供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命預備之夾鏈袋十五個，且於查獲當日晚上七時許，得吳順吉同意後，採其尿液送驗，其結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，迭據被告吳順吉於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱，案發時經警採取被告尿液送請檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，並有扣案之海洛因二包、甲基安非他命二包、鼻孔塞二個、夾鏈袋十五個在卷可資佐證，扣案之海洛因二包、甲基安非他命二包，經送鑑定結果，確屬海洛因（驗餘合計淨重四．八公克）及甲基安非他命（驗餘合計淨重二．四五八公克）成分無訛，有法務部調查局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑，被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告雖於原審翻異前供，改稱：海洛因及甲基安非他命，係分開各別施用云云，原審亦根據其翻異之詞，認定被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，而論以被告觸犯第一級毒品及第二級毒品二罪，並予分論併罰。然據檢察官上訴意旨指摘：「被告自警詢、偵查中及原審一０一年十月二十二日及十月二十九日，均供稱同時施用二種毒品，原審再開辯論後，於一０一年十一月十五日審判期日，竟告知若係同時施用第一級毒品及第二級毒品，法院無法給予得易科罰金之刑度，被告乃改稱係各別施用；請求勘驗該審判期日錄音內容」云云。經本院調取原審該期日開庭錄音，當庭播放勘驗結果，確有檢察官上訴指摘之內容，故被告於原審所為自白，顯非出於被告自由意志。被告於本院亦供稱：我是二樣一起同時施用，是原審法官同情我之家境，為幫我可以易科罰金，才希望我說分開施用云云。足證被告於原審所供海洛因及甲基安非他命，係分開各別施用乙節，顯與事實不符，自不足以採為被告論罪之依據。
三、被告有上開犯罪事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒及強制戒治執行之前案記錄，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，又再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於五年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第十條處罰。檢察官據以提起公訴，自應依法予以論科。
四、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合關係，應依刑法第五十五條前段規定從一重按施用第一級毒品罪論處。
五、原審認為被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決認定被告於不同時間分開施用海洛因及甲基安非他命，而依數罪併罰，論以觸犯第一級毒品及第二級毒品二罪，即有未洽。公訴人上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，不知悛悔，施用毒品為戕害一己身體健康，及犯罪動機，離婚、從事養殖業、有二名中度智障子女需撫養之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，以示懲儆。扣案之海洛因二包（驗餘合計淨重四．八公克）、甲基安非他命二包（驗餘合計淨重二．四五八公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。上開第一級毒品毒品海洛因之外包裝袋二個及第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋二個，係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪及第二級毒品罪所用之物；扣案鼻孔塞二個及夾鏈袋十五個，係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪及第二級毒品罪所用及預備之物，為被告於供承在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於電子磅秤一台，被告否認與其本案犯罪有關，亦無證據證明與其本案犯罪有何直接關連，自與本案無關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪，不得上訴。
書記官李培薇中華民國102年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。