裁判字號：最高法院113年台抗字第875號刑事裁定
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：加重詐欺等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定113年度台抗字第875號抗告人 李俊賢 上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年3月29日定應執行刑之裁定（113年度聲字第156號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定略以：㈠抗告人李俊賢因犯如其裁定附表編號（以下除特別記載者外，所載附表均指原裁定之附表，或僅記載該附表之編號序）1至8所示之罪（共21罪），均經法院判處罪刑確定；㈡以上各罪曾經原審法院以110年度上訴字第32、33、609號判決（下稱上訴審判決），定其應執行之刑（下稱定刑）為有期徒刑2年8月；上訴最高法院後，上訴審判決附表二編號1及附表三編號15部分（分別判處有期徒刑1年6月及11月），經撤銷發回（本院按：其餘各罪上訴駁回，而告確定），由原審法院以112年度重上更一字第3、4、5號判決（下稱更一審判決），撤銷第一審判決，改判處有期徒刑1年8月及1年確定，足見本件定刑時，得重於前述之有期徒刑2年8月。㈢附表各罪之最長期刑為編號7之有期徒刑1年8月，審酌抗告人所犯編號1至7部分均係犯三人以上共同詐欺取財罪（含未遂）、編號8則係偽造信用卡罪；犯罪時間在民國106年12月31日至107年1月29日間，有相當密接性，且均係故意犯，考量罪刑相當原則、法律程序之理念及目的等總體情狀，以及抗告人之意見，定刑為有期徒刑2年9月等語。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人及本案共犯 李東橙 均於日本執行1年4月始經遣返回國
，2人之本案判決因而均獲免其刑1年4月之執行之宣告；法院於另案對李東橙定刑之同時，亦宣告免其刑1年4月之執行。原裁定未說明抗告人有無適用刑法第9條但書免刑之理由，自有違誤。
㈡上訴審判決之有期徒刑2年8月之定刑，已因最高法院撤銷上
訴審判決之一部，致定刑之基礎已有變更。本件定刑時即不受上訴審判決定刑之拘束。原裁定謂：「得定較有期徒刑2年8月為重之執行刑，但不得逾越經撤銷改判後所增加之刑期總和4月（確定判決量處之刑較原審判決分別加重2個月）之卹刑內部界線」，顯有違誤。
三、惟按，數罪併罰之定刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益。又數罪併罰，有二裁判以上，且宣告多數有期徒刑者，法院於定刑時，應審酌個案具體情節，嚴格遵守刑法第51條第5款所規定之外部性界限；所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。經查，抗告人所犯附表各罪均經法院判處罪刑確定，並曾有前述定刑及撤銷改判情形，有相關之判決可佐。且附表各罪之最長期刑為1年8月（如編號7），各罪宣告刑之總和刑期為23年1月。則原裁定於有期徒刑1年8月以上，23年1月以下之範圍內定刑為有期徒刑2年9月，於刑法第51條第5款之規定無違，且已有大幅度之減讓，核無濫用裁量職權致責罰不相當之情形，自不能指為違法。至於原裁定所載本件定刑「得定較有期徒刑2年8月為重之執行刑，但不得逾越經撤銷改判後所增加之刑期總和4月（確定判決量處之刑較原審判決分別加重2個月）之卹刑內部界線」等語（見原裁定第3頁第17行以下），意在說明抗告人被訴犯附表各罪，原經上訴審判決並定刑為有期徒刑2年8月；該判決經上訴後，部分撤銷、部分駁回；因更一審判決就撤銷部分（即更一審判決附表二編號1及附表三編號15）判處較上訴審判決為重之刑，致前述定刑之基礎已有變動（增加），故本件定刑時不受前述定刑之拘束。核其論斷，並無不合。末查，抗告人因本案之同一行為曾經外國裁判確定，並受刑之一部之執行（約1年4月），上訴審乃依刑法第9條規定，於判決主文諭知：「李俊賢應執行有期徒刑2年8月（免其刑1年4月之執行）」（見原審卷第16、70、71頁）。以上部分若已確定，應由檢察官依法執行之；若有疑義，則屬應否循刑事訴訟法第483條請求救濟之問題，非受理定刑之法院所須審認，原裁定未諭知或說明，亦無不合。
四、依上說明，抗告人之抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國113年6月13日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官陳如玲法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年6月18日