裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1706號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審訴字第3284號中華民國97年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第18102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，共參罪。各處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品；且安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚至會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其危害國民健康，影響社會安寧，亟須嚴厲管制，以期徹底杜絕，是以行政院衛生署於69年公告列為禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥及第二級毒品之犯意，於民國97年2月7日至97年2月12日間之某日某時，以及於97年2月13日中午某時，在其高雄縣仁武鄉後庄村147弄27號住處，無償提供 林霞珍 第二級毒品甲基安非他命共2次。嗣於同年月15日下午2時25分許，甲○○復在同處無償提供林霞珍第二級毒品甲基安非他命，已置入玻璃球吸食器內交付林霞珍，林霞珍未及施用之際，適員警持搜索票至甲○○上開住處進行搜索而查獲（轉讓之重量均無證據證明已逾10公克）。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、在證據能力方面，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於下列所引用證人之陳述，以及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及書證作成時之情況，並無受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：前2次是林霞珍向被告偷的，第3次是被告在洗澡時，林霞珍自己拿來吸食的，被告並未提供甲基安非他命給林霞珍施用云云。
三、經查上開被告提供甲基安非他命給林霞珍施用之事實，已經被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱。核與證人林霞珍於警詢及檢察官偵查中證述情節相符，而警方前往甲○○上開住處查緝毒品案時發現林霞珍同在現場，並查獲甲○○持有甲基安非他命1小包、吸食器1組、玻璃球2個、塑膠鏟管2支，林霞珍持有安非他命殘渣袋2包、玻璃球1個、塑膠鏟管2支，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片2張可資佐證，亦足以證明被告確有交付甲基安非他命於林霞珍，被告罪證已很明確，其於本院雖空言翻異，但如非被告提供，林霞珍又豈能前後多次進入被告住處內施用之理？被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之毒品；且因其屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚至會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，危害國民健康，影響社會安寧，亟須嚴厲管制，以期徹底杜絕，是以行政院衛生署於69年公告列為禁藥管理，即甲基安非他命同時具有第二級毒品及禁藥之性質。是轉讓甲基安非他命之行為，同時觸犯藥事法第83條第
1項之明知為禁藥而轉讓罪（藥事法於93年4月21日修正時，已提高其刑度為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），以及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，2罪間係法規競合關係，應僅論以較重之明知為禁藥而轉讓1罪論處。核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴人認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，起訴所引應適用之法條，爰予變更（至公訴意旨原認被告於97年2月15日轉讓給林霞珍部分，係未遂犯，惟已經公訴檢察官當庭更正，併予敘明）。被告前後所犯3罪間，犯意各別，時間不同，為數罪，應予分論併罰。又被告每次均係以其施用後殘餘在吸食器上之甲基安非他命轉讓予林霞珍，重量每次不及1公克一節，業據被告於原審法院審理時供陳明確，復無其他證據證明被告轉讓之重量已逾行政院公告之應依同條例第8條第6項加重之10公克之重量，爰不依該規定加重其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯係藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，原判決認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽；㈡轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；毒品危害防制條例第8條第2項定有明文，原判決諭知每罪僅各處有期徒刑3月，顯與上開規定不符，亦有未洽。檢察官上訴意旨，執上開㈡部分，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開㈠部分可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓之數量不多，情節非重等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑10月。至於當場扣得之被告所有之甲基安非他命1小包、吸食器1組、玻璃球2個、塑膠鏟管2支等物，係被告所有供施用毒品所用之物，與本案轉讓無關，爰不併為沒收之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月4日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。