裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1979號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1979號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳世煌律師
黃俊昇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1號中華民國98年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第11158號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○於民國九十七年十月三十日上午九時十七分後某時販賣第二級毒品 甲基 安非他命給 張易霖 有罪部分（即原判決附表編號1部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
其他上訴部分駁回。
丙○○經上訴駁回就附表所示3次販賣第二級毒品部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM卡壹枚）沒收；販賣第二級毒品之所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，做為與購毒者乙○○及 黃冠印 之聯繫工具，並分別約定於如附表所示之交易時間、地點當面交易達其目的，而販賣第二級毒品甲基安非他命共3次牟利。嗣經警對丙○○之上開行動電話實施通訊監察，並於民國97年12月8日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前往丙○○位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○弄○號住處執行搜索而查獲，並扣得丙○○所有供聯繫販賣甲基安非他命所使用之上開行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人張易霖、乙○○及黃冠印於偵查中所為之陳述，均經依法具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，均應有證據能力。
二、被告於原審雖以其於警詢之陳述有前後不合之處，另被告之檢察官偵訊筆錄，係檢察官於訊問時，在未解開被告之手銬下不正取得云云為由，而爭執被告之警、偵訊筆錄無證據能力。惟查：
㈠、按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為之供述，且與事實相符者，得作為證據（最高法院95年度台上字第6486號判決意旨參照）。再者，被告出於任意性之陳述，縱使其陳述內容前後有所歧異，此時法院應勾稽全案卷證資料，依經驗法則判斷被告何部分之供述為可採，而非謂被告所為陳述有前後不一之處，即認被告之陳述無證據能力。再按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第101條之1第1項前段亦有明定。
考其立法目的，乃在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。是對於被告於接受訊問時，其陳述是否出於任意性，勘驗該訊問時之錄音、錄影內容，即可明瞭。
㈡、查被告於97年12月9日之警詢筆錄，其陳述內容雖有被告先是否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○及黃冠印，並辯稱其係與證人乙○○及黃冠印合資向 蔡仁瑋 購買甲基安非他命；後則供稱其因缺錢，又無工作，才販賣甲基安非他命等語，最後被告並稱其於上開警詢所述，係出於自由意識所述，未受警方以暴力、脅迫等不正方法取供等情，有原審於98年4月5日準備期日勘驗上開警詢錄影光碟之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第117至123頁）。足見被告在上開警詢之陳述，係出於任意性，並非警員以不正方法取得，雖其陳述內容有前後歧異之處，但仍非無證據能力。
㈢、又檢察官於97年12月9日晚上9時1分至當晚9時25分許止，在訊問被告之全程，雖未解開被告手上之戒具即手銬，固有原審於98年4月5日準備期日勘驗上開偵訊錄影光碟之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第116頁）。然刑事訴訟法第282條前段「被告在庭時，不得拘束其身體」之規定，係列在刑事訴訟法第2編第1章第3節之「審判」章節，為法院審理案件應行遵守之規定，而非偵查中檢察官訊問時之規範，亦無準用於偵查之規定。故此，檢察官於上述夜間偵訊被告時，斟酌戒護人力較少，本於戒護安全之考量，而未解除被告之手銬，尚難認屬不正取證之方法。何況，被告於上開受檢察官之偵訊時，其陳述自然，並無困難，亦有原審上開勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第116頁），足認被告於上開檢察官訊問時所為之陳述，係出於其任意性無訛。再者，被告亦未爭執該偵訊筆錄有何非出於被告自由陳述之處。是被告上開於檢察官訊問時所為之陳述，自得作為證據。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人張易霖、黃冠印於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人對上開陳述之證據能力均表示「沒有意見」，即不爭執而同意有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。另本案之通訊監察譯文，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因當事人及被告之選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對該證據資料均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固承認上開扣案之行動電話手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）為其所有，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命給乙○○及黃冠印之犯行，辯稱：其僅與乙○○及黃冠印合資向毒品上游即蔡仁瑋購買甲基安非他命施用，其並未販賣甲基安非他命給乙○○及黃冠印云云。然查：
㈠、證人乙○○於97年10月30日晚上11時44分3秒許（通訊監察譯文顯示之時間，下同），以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告所有之0000000000號行動電話， 約妥 購買甲基安非他命後，二人即於97年10月31日凌晨零時54分後某時（即被告與黃冠印完成交易之後，如下列㈡所載），在彰化縣彰化市○○路「 阿本 羊肉爐」附近見面，由被告交付證人乙○○甲基安非他命1包（重量不詳），證人乙○○則當場交付被告對價1千元，而完成交易1次之事實，業據證人乙○○於偵查中經檢察官訊問時具結證述明確（見偵卷第8、9頁），核與卷附通訊監察譯文（見警卷第46頁）所示聯繫交易之內容相符，復有被告所有供上開聯繫販賣甲基安非他命之用之行動電話手機1支扣案可資佐證。而乙○○於97年10月30日晚上11時44分3秒許撥打電話給被告之前，被告先於同日晚上11時32分26秒撥打電話給其上手蔡仁瑋聯繫向蔡仁瑋購買毒品之事宜，雙方之通話內容如下：
「（蔡）：喂！
（羅）：我們要到了！（蔡）：聽我說，等一下我叫人拿回去給他，你錢拿給他
就好了，要做幾天！（羅）：ㄝ、八、一ㄚ！（蔡）：好好我知，我跟你講這好的喔！（羅）：ㄚ要在那裏等！（蔡）：你要拿多少給我！（羅）：八、一這樣，多少！（蔡）：ㄚ你跟我，隨便，好不好！（羅）：25!（蔡）：好啦好啦隨便！（羅）：ㄚ在那裏！（蔡）：我現在鹿港，我跟你講的那邊！（羅）：你跟我講的7-11（統一超商）那邊！（蔡）：喂，你說怎樣！（羅）：第一次7-11（統一超商）那邊嗎！（蔡）：沒有，在鹿港彰鹿路與線東路！（羅）：彰鹿路與線東路交叉路口！（蔡）：嗯ＯＫ!（羅）：我在那裏等！」嗣於同日晚上11時44分03秒時，乙○○撥打被告之上開行動電話聯繫向被告購買甲基安非他命之事宜，雙方之通話內容如下：
「（羅）：我在外面等好嗎！
（呂）：還要多久！（羅）：我就跟你講，不要趕我，我在等伊，伊要過來了
，好嗎！（呂）：等一下你自己過來中山路這邊！（羅）：中山路那裏！（呂）：阿本羊肉爐這裏！（羅）：阿本羊肉爐！」嗣被告分別於同日晚上11時46分46秒、11時51分59秒撥打電話給蔡仁瑋聯繫交付毒品與價金事宜，雙方之通話內容如下：
「（晚上11時46分46秒）
（蔡）：我在永和豆漿！（羅）：永和豆漿我怎麼沒有看見，這邊那有永和豆漿！（蔡）：彰鹿路線東路呢！（羅）：對吔，就是在我們第一這邊7-11！（蔡）：沒有，後退！（羅）：要往回騎就對了！（蔡）：往交流道方向就對了！（羅）：往交流道方向，喔我不會走！（蔡）：你現在那裏！（羅）：我在這間7-11這裏！（蔡）：轉頭就對！（羅）：轉頭，ㄚ再過來呢！（蔡）：往交流道方向！（羅）：轉頭，要往那騎才能去交流道方向！（蔡）：往回走就對了！（羅）：好好，往回走！（晚上11時51分59秒）（羅）：喂，再騎再騎了！（蔡）：沒有，你人在那裏，在什麼路！（羅）：這邊應該是線東路吧！（蔡）：線東路的盡頭就是彰鹿路懂嗎！（羅）：線東路盡頭！（蔡）：有看到紅樓招牌！（羅）：那個招牌！（蔡）：永和豆漿！（羅）：好好好！」被告在與蔡仁瑋完成甲基安非他命之交易後，於97年10月31日凌晨0時50分44秒及0時54分31秒，以其上開行動電話撥打乙○○之行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜，雙方之通話內容如下：
「（97年10月31日0時51分02秒）
（羅）：喂，阿本羊肉爐！（呂）：嗯！（羅）：這樣我要到了，好拜拜！（97年10月31日0時54分31秒）（羅）：喂，我在阿本羊肉爐對面了！（呂）：好啦！」由上開行動電話之通話過程顯示，被告係向其上手蔡仁瑋先購買取得甲基安非他命後，再出售給乙○○無誤。
㈡、被告於97年10月30日晚上8時46分59秒許，以其所有之上開行動電話，撥打黃冠印持用之0000000000號行動電話，約妥販賣甲基安非他命後，二人即於97年10月31日凌晨零時48分後至同日凌晨零時54分許之間某時，在彰化縣彰化市「財團法人彰化基督教醫院」附近之「85度C咖啡店」旁見面，由被告交付證人黃冠印甲基安非他命1包（重量不詳），證人黃冠印則當場交付被告對價1千元等情，業據證人黃冠印於檢察官訊問及原審審理時具結證述明確，核與卷附通訊監察譯文（見警卷第30頁、34頁、35頁）之內容相符，復有被告所有供上開聯繫販賣甲基安非他命之用之行動電話手機1支扣案可資佐證。而被告於97年10月30日晚上8時46分59秒主動撥打黃冠印之上開行動電話，聯繫交易甲基安非他命之事宜，雙方之通話內容如下：
「（羅）：．．我今天下課過去找你！
（黃）：我現在人在醫院勒！（羅）：是喔！不然我下課卡呼你、你要接喔！我再看你
在那，好嗎！（黃）：好啦！（羅）：因為今天有人要那個，順便看你要那個好嗎，我
直接拿讚ㄝ給你！（黃）：好啦！」故由該通話內容亦可見被告係主動向黃冠印兜售毒品。嗣被告於97年10月30日晚上11時46分46秒、11時51分59秒與蔡仁瑋聯繫及交易完毒品後（監察譯文內容如前㈠部分所載），即於97年10月31日凌晨0時45分43秒、0時48分02秒撥打電話給黃冠印，聯繫交易甲基安非他命之事宜，雙方之通話內容如下：
「（97年10月31日0時45分43秒）
（羅）：喂，你在那裏！（黃）：我現在彰基！（羅）：這樣我到彰基外面再打給你！（黃）：喂喂，我在兒童醫院門口這裏，你過來！（羅）：兒童醫院我不知道在那裏！（黃）：你知道中山路那裏！（羅）：中山路！（黃）：你知道裕毛屋！（羅）：這樣我到了裕毛屋再打給你！（黃）：好！（97年10月31日0時48分02秒）（黃）：喂！（羅）：我到了！（黃）：你在裕毛屋ㄚ！（羅）：嗯！（黃）：你知道千葉還是，你知道彰基這裏有一家85度C
！（羅）：不然就在85度C等！（黃）：好OK！」嗣被告在與黃冠印完成交易甲基安非他命後，即再以行動電話與乙○○聯繫，並完成交易甲基安非他命，已如前述。則衡諸情理，被告於深夜及凌晨時分，多次聯繫乙○○、 黃冠訓 ，並前往約定之地點見面，顯非有正當之目的。益徵證人乙○○、黃冠訓證稱係向被告購買甲基安非他命等情，應係屬實。
㈢、黃冠印於97年11月1日晚上7時17分9秒許，以其持用之上開行動電話，撥打被告所有之上開行動電話，約妥購買甲基安非他命後，二人即於97年11月1日晚上7時18分後某時，在彰化縣彰化市「春天酒店」附近之「7-11便利商店」旁見面，由被告交付黃冠印甲基安非他命1包（重量不詳），黃冠印則當場交付被告對價2千元，而完成交易1次等情，業據證人黃冠印於檢察官訊問及原審審理時具結證述明確，核與卷附通訊監察譯文（見警卷第30頁）之內容相符，復有被告所有供上開聯繫販賣甲基安非他命之用之行動電話手機1支扣案可資佐證。而被告與黃冠印上開行動電話之通話內容如下：「（羅）：喂 安怎 ！
（黃）：忙完了喔！（羅）：剛才在尿尿啦！（黃）：那個我朋友找我去網咖啦！（羅）：誰！（黃）：我朋友啦！（羅）：安怎！（黃）：阿就是沒有．．就是叫我幫他買月卡啦！（羅）：喔．．是喔（黃）：對阿、阿你那甘有！（羅）：阿他是要安怎的！（黃）：他喔他說要跟他朋友要去玩，講說要買2張啦
！（羅）：喔、這樣沒有辦法那個喔！要直接的！（黃）：我知道！我知道！（羅）：好．．我等一下打給你好不好!（黃）：在差不多多久要打給我！（羅）：半小時以內！（黃）：嗯嗯，半小時！（羅）：差不多半小時，因為我要幫我老婆用天堂這的東
西！（黃）：好OKOK」上開通話內容業據證人黃冠印於警詢時證稱：該通電話係其主動打電話給被告，要向被告購買甲基安非他命，所謂「2張」是指2千元的甲基安非他命，「他是要安怎的」係指要先欠著還是現金交易，「要直接的」是指現金交易，而該次有完成交易，被告將安非他命交付給其，其將2000元交給被告等語；於偵查中證稱：「是我主動打電話給丙○○，要向他購買安非他命毒品2000元，有交易成功。」、「（此次毒品交易地點在何處？）春天酒店旁邊的7-11，是丙○○將安非他命毒品交給我的，我將新台幣2000元交給丙○○。」等語；及於原審審理時證稱：警詢及偵查中所述實在，這次跟被告買了2千元的甲基安非他命，是在便利商店旁邊，被告當場交付1包甲基安非他命，沒有在現場分裝，其也沒有跟被告一起去向被告之毒品來源買過甲基安非他命等語明確，顯見被告係直接出售甲基安非他命給黃冠印。
㈣、由上開3次交易甲基安非他命之過程及通訊監察譯文觀之，被告並無與乙○○及黃冠印合資購買甲基安非他命之情形。且被告係於97年10月30日晚上11時30餘分向其上手蔡仁瑋購得甲基安非他命後，即於翌日凌晨近1時許先後出售甲基安非他命給黃冠印及乙○○各1次，如依其辯解，則其豈係與黃冠印及乙○○3人合資購買甲基安非他命？而被告該次（即97年10月31日凌晨）出售及交付甲基安非他命給黃冠印之犯行，係其主動於97年10月30日晚上8時46分撥打電話給黃冠印，並向黃冠印兜售毒品，已如前述，自無所謂合資購買之情形。又被告於97年11月1日晚上亦係直接出售甲基安非他命給黃冠印，亦如前述。故被告辯稱乙○○及黃冠印係與其合資向蔡仁瑋購買甲基安非他命云云，自不足採。另證人蔡仁瑋雖於原審審理時證稱：被告曾有一次向其購買甲基安非他命時，表示有朋友與其一起購買等語，惟如附表所示3次犯行，被告並非與乙○○、黃冠印合資購買甲基安非他命，則證人蔡仁瑋之上開證詞自難資為有利於被告之認定。
㈤、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為上開販賣甲基安非他命之犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從查知其販賣毒品之確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確有上開販賣甲基安非他命予乙○○及黃冠印之行為，已經調查屬實，且被告於警詢亦自承因缺錢且無工作，又不好意思向家人開口要生活費，所以才販賣甲基安非他命等語（見原審卷第123頁），顯見被告在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。
㈥、綜上所述，被告應有販賣甲基安非他命給乙○○1次及黃冠印2次之犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較：⒈被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98
年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。
㈡、故核被告所為如附表所示之3次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，為供販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於檢察官於起訴書固認本案屬接續犯之一罪關係云云，惟按刑法上所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於（修正前）連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。而95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年度台上字第787號判決意旨參照）。本案被告意圖營利而販賣甲基安非他命3次之行為，其販賣之時間、地點有別，行為亦屬可分，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類分次可分之販賣毒品行為，依社會通念，評價為接續犯之一罪，實難認為適當；再者，其多次販賣毒品之行為，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為接續犯之一罪，難謂符合法律規範之本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自應認其與接續犯之構成要件有間。是公訴意旨容有誤會，併此敘明。
三、上訴駁回部分：
㈠、原審認被告就如附表所示之犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論罪科刑，並審酌被告未有犯罪前科，素行尚屬良好，然其明知甲基安非他命為第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，及其犯後態度不佳，惟考量其販賣之次數及金額，尚非甚多，暨其犯罪之目的、動機等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。復說明被告就附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命之所得，均屬犯罪所得，且為被告所有，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（因金錢無從追徵其價額）；另扣案之上開行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告 陳明 在卷，且係供本案犯罪使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該手機及其SIM卡已經扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。而由於本院已將原判決附表編號1部分（撤銷後不另為無罪之諭知，理由詳後述）暨定應執行刑部分撤銷，故就上訴駁回部分即如附表所示之宣告刑，本院並定其應執行之刑。
㈡、檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第4條第2項之規定，雖係於被告本案行為後之98年5月20日修正公布，其罰金刑自原先之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高至得併科1000萬元以下罰金，然依同條例第36條規定，前開修正條文應自公布後6個月施行，此有法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函可資參照，且臺灣高等法院於98年6月18日法律問題研討會研討結果，亦採相同意見，是原審判決時，前開修正之毒品危害防制條例條文既尚未施行，自不生新舊法比較之問題。原審以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，而適用修正前之規定，實有適用法則不當之處，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。而本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正不同，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，已如前述，故原審於判決時，新修正毒品危害防制條例即已生效，則原審予以新舊法比較後，適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定予以論罪科刑，並無違誤。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷有罪判決而不另為無罪諭知部分（即原判決附表編號1販賣甲基安非他命給張易霖有罪部分）及其他不另為無罪諭知部分（即視為上訴之有關係部分）：
㈠、公訴意旨另以：被告丙○○除附表所示之3次販賣甲基安非他命犯行外，尚有下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：⒈被告丙○○以其所有之0000000000號行動電話，撥打張易霖持用之0000000000號行動電話，約妥販賣甲基安非他命後，於97年10月30日上午9時17分後某時，在彰化縣彰化市某處見面，由被告丙○○交付張易霖甲基安非他命1包（重量不詳），張易霖當場交付1千元價金給被告丙○○（即原判決附表編號1原諭知有罪部分）。⒉被告丙○○另於97年6月至同年11月間，販賣甲基安非他命4次予張易霖；於97年10月至同年11月1日，另販賣甲基安非他命3次予乙○○；以及於97年10月底至同年11月間某日，尚另販賣甲基安非他命2次予黃冠印。因認被告丙○○就此等部分，亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡、惟按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。經查：⒈被告丙○○於97年10月30日上午9時14分許撥打電話給張易
霖，並詢問張易霖如需要甲基安非他命，願幫張易霖出面聯繫上手，並約定在彰化市「神野日本料理餐廳」等候，之後即由被告聯繫蔡仁瑋，與蔡仁瑋約定在彰化市○○路○路旁碰面，被告再叫張易霖至其家中等候，即由被告出面向蔡仁瑋購得甲基安非他命後，在被告住處交付甲基安非他命給張易霖等情，有下列通訊監察譯文可證：
⑴、被告與張易霖於97年10月30日9時14分57秒起之通話：「Ａ（羅）：你朋友那怎麼樣了！
Ｂ（張）：就是我跟你說的按奈ㄚ！Ａ（羅）：伊不要了嗎！Ｂ（張）：本來是說咱自己，要拿就算啦，ㄚ伊就只有
要拿那個呀Ａ（羅）：拿１喔！Ｂ（張）：嘿ㄚ！Ａ（羅）：這樣看你要嗎！你如要拿過來，我就去找對
方ㄚ！Ｂ（張）：喔，好ㄚ，是你要拿飲料回來還是按怎！是要買飲料回來，我再過去拿，還是．．．
Ａ（羅）：沒有啦，你過來，我們一起過去，我不想要
做那麼多！Ｂ（張）：喔．．
Ａ（羅）：不然我過去拿在那裏等，我嗯抓去死！Ｂ（張）：好啦，我要過去那裏找你？Ａ（羅）：咱去神野（日本料理餐廳）好嗎！Ｂ（張）：現在喲！Ａ（羅）：嗯！你稍等，我卡電話，看伊有在家嗎？Ｂ（張）：好！」
⑵、被告與蔡仁瑋於同日上午9時17分08秒起之通話：「Ｂ（蔡）：喂、弟弟！
Ａ（羅）：喂、 兄仔 ，你有在橋下沒！Ｂ（蔡）：沒有，我跟你講，我在三民路！Ａ（羅）：那我到三民路再打給你！Ｂ（蔡）：快點啦！Ａ（羅）：嗯！Ｂ（蔡）：BYE!」
⑶、被告與張易霖於同日上午9時17分38秒起之通話：「Ａ（羅）：喂、快過來，過來阮厝！
Ｂ（張）：你家，你不是說神野！Ａ（羅）：沒啦，伊不在那裏啦！Ｂ（張）：喔、好啦！」
⑷、被告與蔡仁瑋於同日上午9時30分19秒起之通話：「Ａ（羅）：喂、兄仔，在三民路那裏！
Ｂ（蔡）：我跟你講，我要去旺旺（超市）一下，我要
買儲值卡，我等勒隨轉回來，三民路鐵路旁！Ａ（羅）：鐵路旁等嗯，好!」
⑸、被告與蔡仁瑋於同日上午9時35分19秒起之通話：「Ａ（羅）：喂、我到了勒！
Ｂ（蔡）：嗯、馬上到啦！Ａ（羅）：好!」由上開通話內容顯示，被告表明其「不想要做這麼多」，即有不願販賣之意圖，其當僅係幫張易霖出面聯繫向蔡仁瑋購買甲基安非他命，是其主觀上當係在幫助張易霖購買甲基安非他命施用，應屬幫助施用甲基安非他命之犯行，自不該當販賣第二級毒品罪。又執行通訊監察之警員依其監聽之臨場感覺，亦於該通電話之監察譯文內載明被告係「仲介」買賣，益徵被告該次行為應不構成販賣第二級毒品罪。是此部分自屬不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪。原審未為詳查，遽對被告此部分論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認該次販賣第二級毒品犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決有關被告販賣第二級毒品給張易霖有罪部分（即原判決附表編號1部分）撤銷，其原所定應執行刑亦失所附麗，自應一併撤銷（已於駁回上訴部分由本院定其應執行之刑）。而此部分既不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人以此部分與被告所犯前開有罪部分，具有接續犯之一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之判決。
⒉證人張易霖、乙○○於偵查中，扣除如附表所示之向被告購
買毒品之次數後，固分別證稱尚向被告購買甲基安非他命9次、3次云云（見偵卷第6、10頁），惟其等對於各該毒品交易之確切時間，則未能詳為指明，復無相應之通訊監察資料可資補強佐證，是證人張易霖、乙○○此部分之證述，自難遽予採信。另證人黃冠印於偵查中僅供稱向被告購買甲基安非他命2次（即如附表編號2、3所示部分）【至於證人黃冠印在偵查中所稱於97年10月30日、10月31日有購買1次部分（見偵卷第15、16、19頁），實際上係同1次，已據證人黃冠印於原審詰問時證述明確（見原審卷第160頁）】，並未另有其餘2次向被告購買甲基安非他命之情形，此有證人黃冠印之偵查筆錄在卷可稽，是公訴意旨就此部分，即乏證據足以證明被告有犯販賣第二級毒品罪。此部分既不能證明被告犯罪，原應依法為無罪之判決，惟公訴人以此部分與被告所犯前開有罪部分，具有接續犯之一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年12月10日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表】：被告販賣第二級毒品甲基安非他命一覽表┌──┬───┬───┬────┬─────────┬──────────────────┐│編號│販賣對│交易時│地點│販賣毒品過程、次數│主文│││象│間││及價格││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│1│乙○○│97年10│彰化縣彰│由乙○○以伊持用之│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年││││月31日│化市中山│0000000000號行動電│。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││凌晨零│路「阿本│話，撥打丙○○所有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││時54分│羊肉爐」│之0000000000號行動│償之；扣案之行動電話手機壹支（含門號││││後某時│附近│電話，約妥購買毒品│0000000000號之SIM卡1枚）沒收。││││││甲基安非他命後，於│││││││左揭時、地見面，由│││││││丙○○交付乙○○毒│││││││品甲基安非他命1包│││││││(重量不詳)，乙○○│││││││當場交付丙○○對價│││││││1千元，而完成交易1│││││││次。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│2│黃冠印│97年10│彰化縣彰│由丙○○以其所有之│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年││││月31日│化市「財│0000000000號行動電│。販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││凌晨零│團法人彰│話，於97年10月30日│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││時48分│化基督教│晚間8時46分許，撥│償之；扣案之行動電話手機壹支（含門號││││後至同│醫院」附│打黃冠印持用之0931│0000000000號之SIM卡1枚）沒收。││││日凌晨│近之「85│220537號行動電話，│││││零時54│度C咖啡│約妥販賣毒品甲基安│││││分許之│店」旁│非他命後，於左揭時│││││間某時││、地見面，由丙○○│││││││交付黃冠印毒品甲基│││││││安非他命1包(重量│││││││不詳)，黃冠印當場│││││││交付丙○○對價1千│││││││元，而完成交易1次│││││││。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│3│黃冠印│97年11│彰化縣彰│由黃冠印以伊持用之│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年││││月1日│化市「春│0000000000號行動電│壹月。販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元││││晚間7│天酒店」│話，撥打丙○○所有│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││時18分│附近之「│之0000000000號行動│產抵償之；扣案之行動電話手機壹支（含││││後某時│7-11便利│電話，約妥購買毒品│門號0000000000號之SIM卡1枚）沒收。│││││商店」旁│甲基安非他命後，於│││││││左揭時、地見面，由│││││││丙○○交付黃冠印毒│││││││品甲基安非他命1包│││││││(重量不詳)，黃冠印│││││││當場交付丙○○對價│││││││2千元，而完成交易1│││││││次。││└──┴───┴───┴────┴─────────┴──────────────────┘