最高法院102年度台非字第231號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第231號刑事判決

裁判日期：民國102年07月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳永城 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年十一月三十日第一審確定判決（九十八年度易字第三七○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三二七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永城施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、一○一年度台非字第三一八號判決參照）。查本件被告陳永城前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度豐簡字第三四○號判決判處有期徒刑二月確定（下稱甲罪），於民國九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢。又被告前於九十三年九月至同年十二月間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於一○一年九月二十八日以九十五年度訴字第二六七六號判處有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月（又）十五日，並於一○一年十月十九日確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請高雄地院於一○一年十二月十二日以一○一年度聲減字第五七號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑十月，於一○一年十二月二十五日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○二年二月一日核發一○二年執助量字第一七三號執行指揮書執行，刑期自一一二年一月二十六日迄一一二年九月二十五日期滿，有上開裁定及執行指揮書在卷可稽。是被告於九十八年三月二十五日犯本件施用第二級毒品罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原審未予查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先前已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告於九十六年三月二十一日十八時許，因犯施用第二級毒品罪，經台中地院以九十六年度豐簡字第三四○號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月確定（即甲罪），雖於九十六年六月二十一日易科罰金形式上執行完畢。惟被告在該案判決確定前，另於九十三年九月至同年十二月間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例，經高雄地院於一○一年九月二十八日，以九十五年度訴字第二六七六號刑事判決，判處有期徒刑一年七月，減刑為有期徒刑九月又十五日，並於一○一年十月十九日確定（即乙罪）。上開甲、乙二罪合於數罪併罰之規定，經高雄地院依檢察官之聲請，於一○一年十二月十二日以一○一年度聲減字第五七號刑事裁定，減刑並合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，由檢察官於一○二年二月一日核發執行指揮書，刑期自一一二年一月二十六日起算，至一一二年九月二十五日執行完畢，有上開刑事判決書、刑事裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書等在卷可稽。揆諸上開說明，被告所犯上開甲罪，形式上雖已執行完畢，但其後既與乙罪合併定應執行之刑，且尚未執行完畢，則被告所犯甲罪，即不得謂已於九十六年六月二十一日執行完畢。從而被告於九十八年三月二十五日二十時許回溯九十六小時內之某時間，再犯本件之施用第二級毒品時，因前案（甲罪）尚未執行完畢，自不構成累犯。原判決未及審酌，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項，論處被告施用第二級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，量處有期徒刑七月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年七月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月八日
V附錄適用之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。