臺灣臺北地方法院108年度審簡字第707號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院108年審簡字第707號刑事判決

裁判日期：民國108年04月29日

裁判案由：賭博

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第707號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張金泉上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5491號），本院受理後（108年度審易字第897號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：
主文張金泉犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另補充證據：「被告張金泉於本院準備程序時之自白」（見審易字卷第32頁至第33頁）。
二、論罪法條之適用：核被告張金泉所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
三、接續犯之認定：被告自民國107年2月8日起至108年1月29日止，提供址設臺北市○○區○○街00號之「金采文具行」（下稱本案場所），供聚集不特定多數人在該處簽賭下注，應係基於單一犯罪決意，於密切接近之時間且同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，屬接續犯，應論以一罪。
四、想像競合犯之論處：按被告所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博2罪，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，為想像競合犯，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號判決參照）。經查，被告自107年2月8日起至108年1月29日止，主觀上均係基於一個賭博之決意，為一個賭博行為，雖有觸犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪，但其行為既僅有一個，自應依想像競合犯從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
五、累犯裁量不加重本刑之論述：
（一）按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。承此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌①被告是否因前犯而入監執行；②前犯為故意或過失犯罪；③前、後犯之間隔時間（即後犯是在5年內之初期、中期、末期）；④前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；⑤後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑
3年以上有期徒刑之重罪）；⑥後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；⑦被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；⑧前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙）等因素，不得機械性、一律地加重最低本刑，以符合罪刑均衡原則及比例原則。
（二）經查，被告前於民國107年間因賭博罪案件，經本院以107年度簡字第2002號判決判處有期徒刑4月確定，於108年1月21日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，以決定是否加重最低本刑。
（三）本院審酌本案與前案所犯之罪雖為犯罪類型、法益種類均相同之圖利聚眾賭博罪。惟本院考量被告前案僅係經易科罰金執行完畢，可知其刑罰反應力顯難與實際入監接受教化、矯正措施之情形相提並論。況參本案之圖利聚眾賭博罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情，可認被告應非刑罰感應力至為薄弱者。基此，本院因認本案尚難以被告前曾犯圖利聚眾賭博罪並經易科罰金執行完畢之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
六、量刑理由之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供本案場所作為聚眾賭博財物之賭博場所，並已實際招集賭客至本案場所進行簽賭下注並藉此牟利，所為已危害社會善良風俗，並助長投機風氣；復衡酌被告犯後坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認其已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無以刑罰為事後處理之必要；併兼衡被告已婚，育有子女3名均已成年且有獨立經濟來源，雙親均已逝去，目前從事文具販售業，每月平均收入約新臺幣（下同）1萬元，平時須扶養其配偶，然未積欠任何債務之生活狀況、勉持之家庭經濟狀況、小學畢業之智識程度、前有圖利聚眾賭博罪之前案犯罪紀錄之品行，可見其應無欠缺違法性意識之疑慮等一切情狀，於行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等量刑因子，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收部分:
（一）按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第38條之1第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」次按刑法第38條之2第1項明文，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。揆諸該規定之立法理由，係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用「嚴格證明法則」，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。經查，被告於本院準備程序中供稱：自107年2月8日起至108年1月29日止，每月營業所得約300元等語（見審易字卷第33頁）。是依前揭被告供述可知，被告本案之犯罪所得為3,600元（計算式：300元×12個月＝3,60
0元），又遍觀卷內一切卷證亦無其他證據足證本案未扣案之犯罪所得顯然超過前開應沒收之數額，故衡以沒收處分具剝奪被告財產權之效果，性質上屬不利被告之刑事處分，法院於認定「是否應予沒收」、「應沒收或追徵之數額」等事項時，當應適用「有利被告認定原則」，爰依刑法第38條之
1第1項前段之規定，就未扣案之犯罪所得3,600元依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且本院審酌上開沒收之宣告，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2第2項之適用，附此敘明。
（二）另扣案之筆記本1本、簽單10張、帳冊1本、計算機1臺、現金5,350元，雖係被告所有，然非供被告犯罪所用或所得之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（見審易字卷第33頁），且無證據證明與被告涉犯之圖利聚眾賭博罪有關，又非違禁物，本院自無從為沒收之宣告，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第268條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（應敘明具體理由並附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官洪敏超起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年4月29日
刑事第二十庭法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官萬可欣中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第5491號被告張金泉男69歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張金泉基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國107年2月8日後某日起，至108年1月29日為警查獲時止，提供其所經營址設臺北市○○區○○街00號之金采文具行之公眾得出入之場所，供聚集不特定之多數人，在該處簽賭下注，或提供其持用之行動電話供賭客聯繫下注，以此方式經營香港「六合彩」、「大樂透」、「今彩539」之賭博。其中「六合彩」、「大樂透」之賭博方式為賭客簽選號碼，每注賭金新臺幣(下同)80元，賭客簽選之號碼與下注當日「六合彩」、「大樂透」開出之號碼比對，簽中2組號碼(俗稱二星)、3組號碼(俗稱三星)分別可得彩金5,600元、5萬5,000元，而「今彩539」之賭博方式亦同，惟「二星」、「三星」之彩金各為5,200元、5萬3,000元，如未簽中，賭金則悉歸張金泉所有。嗣108年1月29日上午10時40分，張金泉經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索而查獲，除經檢視張金泉持有之行動電話查得存有不詳賭客於108年1月28日所傳送之簽注圖片檔之情外，並在現場扣得簽注單10張等物。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告張金泉矢口否認有何不法犯行，辯稱：伊沒有犯罪，扣案物都是客人提供簽注單讓他參考而已，沒有收牌及營利等語。經查，被告初於警詢中已坦承有收牌情事，且稱行動電話內照片是客人請伊幫忙簽注，是被告上開偵查中辯解，難謂可採。此外，並有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、張金泉持用之行動電話翻拍照片、現場照片、扣案簽注單等在卷可稽，並有本署108年度警聲搜卷內所附被告經營賭博場所之相關員警蒐證資料，足徵被告確有以其經營之金采文具行之公眾得出入之場所，供聚集不特定之多數人，在該處簽賭下注，或提供其持用之行動電話供賭客聯繫下注之情，其犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號刑事判決可資參照。查被告張金泉自107年2月8日後某日起，至本案查獲時止，即開始經營六合彩與地下今彩539賭博，已達相當時間，其行為顯具有反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。又被告係以一行為同時觸犯前開罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。扣案簽注單及未扣案之被告接收他人傳送下注訊息之行動電話，均係被告所有供本件犯罪所用之物，均請依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國108年3月13日
檢察官洪敏超附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。