裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第408號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四○八號
上訴人聯岳工程有限公司法定代理人 傅國樑 被上訴人華南商業銀行股份有限公司新生分行法定代理人 古慶南 訴訟代理人 趙清源 被上訴人義宏營造有限公司設台北市○○路○段○○○巷○號三樓法定代理人 林金吉 住台北市○○○路○○號三樓右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二二一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人義宏營造有限公司（下稱義宏公司）對被上訴人華南商業銀行股份有限公司新生分行（下稱華南銀行）所簽發如附表所示之定期存單總額新台幣（下同）九百七十七萬八千二百元之債權存在，並屬上訴人所有。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人與被上訴人華南銀行間有不抵銷之協議。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人華南銀行方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、查被上訴人之一義宏有限公司於八十五年八月二十六日起陸續向被上訴人華南銀行借款四筆，共計四千五百萬元（證一）。此期間或有部分清償本金、部分剩餘本金辦理展期（證二），而義宏公司於八十七年八月因利息未繳及使用票據有存款不足情事，被上訴人華南銀行即依法主張全部債務視為到期而列報逾期放款（證三），共積欠三千二百十六萬七千六百零五元之債務未還。
二、前述債務內其中一筆債務借款三千萬元，係義宏公司承攬汐止鎮公所智興立體停車場所需之工程購料資金，而於八十六年三月三十一日向華南銀行借得一年二個月之中期放款，到期日為八十七年五月三十一日，撥貸條件為（一）工程款由汐止鎮公所直接匯入華南銀行指定之備償專戶，（二）每期工程款按百分之五五．八優先償還本金，（三）取得汐止鎮公所同意匯入指定專戶之同意函後辦理（證四）。
三、八十七年十月中旬因工程款久懸未撥貸清償債務，乃去電汐止鎮公所查詢工程款、請款進度，得知義宏公司已逕自汐止鎮公所領回八十七年八月工程款四百零六萬元及八十七年十月，工程款三百九十一萬元，共計七百九十萬元，惟未依撥貸條件按工程款百分之五五．八之比率匯入指定帳戶清償本金，此有存摺可證（證五）。
四、而後義宏公司因財力不佳，無力支付下游協力廠商工程款，乃於八十七年十二月七日向華南銀行提出變更償還計劃之申請，改由業主（汐止鎮公所）以監督付款之方式，將工程計價款直接支付下游廠商，俟該工程完成後，再將工程結餘款及保固期限後之保固金匯入原指定備償專戶（證六）。
五、被上訴人依義宏公司所提償還計劃，在建工程明細表所示，定存總額一千九百二十八萬六千五百五十九元，評估除二筆定存單各七百三十一萬二千五百元及二百十五萬九千八百五十九元，係義宏公司承攬汐止鎮公所智興立體停車場及基隆長樂國小設校整地及校園校舍新建工程，所徵求之履約保證定存單外，餘九百七十七萬八千二百元，是義宏公司提供被上訴人華南銀行之定存單，為向台北市政府工務局衛工處（以下簡稱衛工處）承包「第三期分管網工程第十三標」「第三期分管網工程第十五標」及「第四期分管網工程第二十標」之工程履約保證金，且義宏公司承諾，該工程順利完工解除保證時，被上訴人可先行就前開定存單取償。
六、嗣後義宏公司於八十八年三月二十九日，因出售原抵押設定之不動產，除清償部分債務一千三百三十一萬元外，餘欠債務一千一百萬四千九百零九元則未清償。
七、該系爭定存單七筆共計九百七十七萬八千二百元係義宏公司所有，因承攬台北市政府衛工處，上述工程所提供設定質權，作為履約保證金之定存單，被上訴人於八十八年六月得知該系爭定存單已於八十八年三月一日起分別完成驗收質權消滅，仍依義宏公司借貸時所簽立之授信約定書第七條主張行使債權（證七），並分別於八十八年六月二十三日、七月十九日及八十九年三月七日主張抵銷，以清償義宏公司所積久之債務（詳如抵銷定存單流程圖乙份），目前尚久九十三萬九千九百四十四元（證五）。雙方並無不抵銷之協議。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：借據四份、攤還表二份、展期借據一份、新發生逾期調查報告表一份及退票紀錄查詢單一份、華銀核准申請書二份及汐止鎮公所同意函二份、義宏公司備償專戶存摺一份、償還計劃書及華銀與汐止鎮公所同意函及紀錄等影本一份、授信約定書一份、抵銷定存單流程圖一份、目前債務借據一份（以上均為影本）。
丙、被上訴人義宏公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理由
壹、程序方面：本件被上訴人義宏公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就其部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊為參與台北市政府衛工處有關系爭工程之投標，與被上訴人義宏公司簽訂協議書，約定由義宏公司提供合格營造業證件出面投標，其餘之工程押標金、履約保證金及施工費週轉金，均由上訴人籌措支付，僅於工程完工後，由上訴人將系爭工程之二成利潤，支付義宏公司作為酬金。嗣義宏公司標得系爭工程後，如附表所示編號１至７之定期存單，均係由上訴人提供資金，以直接或間接方式，匯入義宏公司開設於被上訴人華南銀行之帳戶內，再由義宏公司以有記名定期存款之形式，由華南銀行開立如附表所示編號１至７之定期存單，交付台北市政府衛工處設定質權，作為系爭工程之履約保證金。俟系爭工程分別完工後，義宏公司陸續領回如附表所示編號１至７之定期存單，現均於上訴人持有中。嗣義宏公司為清償對於上訴人之債務，於八十八年七月十四日，與上訴人簽訂協議書，並開立面額總計一千一百三十一萬三千五百六十五元之本票五張交付上訴人，上訴人據以聲請本票裁定後，並聲請原法院民事執行處對於義宏公司強制執行，且對於華南銀行發扣押命令。詎華南銀行竟以義宏公司積欠其債務，而主張對上開定期存單債權抵銷，惟如附表所示編號１至７之定期存單，均為上訴人之資金，由義宏公司以有記名定期存款形式存放，並非華南銀行得行使抵銷權之對象，且上訴人與華銀行間有不抵銷之協議，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，求為確認被上訴人義宏公司對於被上訴人華南銀行，就如附表所示編號１至７之定期存單，總額九百七十七萬八千二百元之債權存在，並屬上訴人所有之判決。
二、被上訴人華南銀行則以：義宏公司自八十五年八月二十六日起，陸續向伊借款四筆，金額共四千五百萬元，並均約定分期清償，若一期未繳，視為全部到期。嗣義宏公司於八十七年八月間，因未按期繳款，及發生票據退票之情事，伊依約主張前述借款，均視為全部到期，義宏公司尚欠三千二百十六萬七千六百零五元。嗣後義宏公司雖繼續為部分清償，惟仍積欠一千一百萬零四千九百零九元。俟伊得知被上訴人義宏公司，承攬台北市政府衛工處之有關工程，所提供設定質權，作為履約保證金如附表所示編號１至７之定期存單，工程已分別完成驗收，質權消滅，伊已分別於八十八年六月二十三日、同年七月十九日、八十九年三月七日，依伊與義宏公司之授信契約第七條約定主張抵銷義宏公司對伊之債務，義宏公司目前尚欠九十三萬九千九百四十四元，而伊與上訴人間並無所謂不抵銷之協議各等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其為參與相關工程之投標，與義宏公司簽訂協議書，約定由上訴人提供資金予義宏公司；嗣義宏公司標得系爭工程後，如附表所示編號１至７之定期存單，均係由上訴人提供資金，以直接或間接方式，匯入義宏公司開設於被上訴人華南銀行之帳戶內，再由義宏公司以有記名定期存款之形式，由華南銀行開立如附表所示編號１至７之定期存單，交付台北市政府衛工處設定質權，作為系爭工程之履約保證金；俟該工程分別完工後，義宏公司陸續領回如附表所示編號１至７之定期存單，現均於上訴人持有中；嗣義宏公司為清償對於上訴人之債務，於八十八年七月十四日，與上訴人簽訂協議書，並開立面額總計一千一百三十一萬三千五百六十五元之本票五張交付上訴人，上訴人據以聲請本票裁定後，並聲請原法院民事執行處對於義宏公司強制執行，且對於華南銀行發扣押命令等情，業據其提出押標金收據、原法院八十八年八月六日北院義八十八民執庚字第一四五一三號執行命令、八十八年八月二十五日北院義八十八民執庚字第一四五一三號通知各一份、協議書二份、被上訴人義宏公司函件三份、存摺影本五份、定期存款單影本七紙、匯款回條十四紙為證（見原審卷第九至四六頁），並經台北市政府衛工處之承辦人員即證人 董昭南 、 李光軒 於原法院結證屬實（見原審卷第一六一頁），亦為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。另華南銀行辯稱，義宏公司自八十五年八月二十六日起，陸續向其借款四筆；嗣因義宏公司於八十七年八月間，未按期繳款，發生票據退票之情事，華南銀行主張該借款，均視為全部到期，至八十八年六月間，義宏公司尚積欠一千一百萬四千九百零九元等情，有華南銀行提出之借據、清償明細各四份、展期借據、支票存款票據退票記錄查詢單、義宏公司之償還專戶存摺、授信約定書各一份為證（見原審卷第六十至七十、
七三、一二三頁），上訴人就此亦不爭執，亦堪信為真實。又查本件如附表所示編號１至６之定期存單，到期日均於八十七年十二月三十一日之前，華南銀行分別於八十八年六月二十三日、同年七月十九日，就如附表所示編號１至６之定期存單，所表彰之金錢消費寄託物返還請求權，與其對於義宏公司之前述一千一百萬四千九百零九元消費借貸債權，於台北市政府衛工處就系爭工程依比例完成驗收，該質權消滅後，立即通知義宏公司，主張抵銷。另如原判決附表所示編號７之定期存單，到期日為八十八年五月三十一日，華南銀行係於八十九年三月七日，主張與其對於義宏公司之借款債權抵銷，此亦有前揭定期存款單（見原審卷第三七至四六頁）及華南銀行所提出，上訴人與義宏公司均不爭執之台北市政府工務局衛生下水道工程處八十八年六月十六日北市工衛大字第八八六一一一四五○○號函、八十八年七月三十日北市工衛內字第八八六一三四二七○○號函、八十九年六月二日北市工衛東字第八九六一○二一七○○號函各一份、抵銷通知函七份在卷可考（見原審卷第一六六、一六九、一七四、一四二至一五三頁），自亦屬實。是本件應審酌者，厥為㈠義宏公司對於華南銀行，如附表所示編號１至７之定期存單總額九百七十七萬八千二百元之債權是否屬上訴人所有？㈡又該債權是否因被上訴人華南銀行主張抵銷而消滅？茲詳析如后：
㈠、上訴人因與義宏公司間之借牌關係，匯入義宏公司開設於華南銀行乙種活期存款帳號內之匯款所有權，均屬被上訴人華南銀行所有：
按「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，自受寄人受領該物時起，適用關於消費借貸之規定。寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務。但須返還同一數額。」、「受寄人依前項規定僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時，移轉於受寄人。前項情形，如寄託物之返還，定有期限者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求償還。」民法第六百零二條、第六百零三條分別定有明文。次按金融機構與存款戶間之乙種活期存款，屬於消費寄託之性質，此觀最高法院著有五十五年台上字第三○一八號判例、五十七年台上字第二九六五號判例、七十三年度第十次、第十一次民事庭會議決議意旨自明。是存款戶將金錢存入開設於金融機構之帳戶後，該金錢之所有權即移轉予該金融機構，僅存款戶對於該金融機構，有消費寄託物返還請求權存在。若是第三人與存款戶約定後將金錢以匯款之方式，存入該他人於金融機構之帳戶內，則該金錢之所有權，亦應屬於該金融機構所有，僅該存款戶對於該金融機構，有消費寄託物返還請求權，至第三人之所以匯款，乃第三人與存款戶間之另一原因關係，該第三人與金融機關無任何法律關係可言。雖如前述，本件上訴人因與義宏公司間之借牌關係，將金錢匯入義宏公司開設於華南銀行第000000000000帳號之乙種活期存款帳戶內，依上說明，該匯款之所有權，均屬華南銀行所有，義宏公司對華南銀行，僅得主張該匯款之消費寄託物返還請求權而已，是上訴人以義宏公司帳戶內之金錢係其所匯入為由，主張該匯款仍屬於其所有，自無可採。次查，目前金融機構與存款戶間，就定期存款之型態，分為「無記名可轉讓之定期存款」與「有記名之定期存款」。而基於「無記名可轉讓之定期存款」所發行之無記名可轉讓定期存單，性質上屬於有價證券，得依交付無記名可轉讓定期存單之方式，加以轉讓。惟有記名定期存單，性質上僅屬於債權證明，尚非得依背書或交付之方式，即發生轉讓之效果，仍必須依民法有關債權讓與之規定，始得轉讓。本件如附表所示編號１至７之定期存單，係屬於有記名之定期存單，定期存款人均為義宏公司，此有該定期存單在卷足憑（見原審卷第三七至四四頁），亦為兩造所不爭執。是如附表所示編號１至７之定期存單，既屬於有記名之定期存款，依前述民法第六百零二條、六百零三條之規定，該定期存款單所表彰之金錢，應屬於被上訴人華南銀行所有，僅義宏公司對於華南銀行，有消費寄託物返還請求權存在。從而，上訴人主張其執有如附表所示編號１至７之定期存款單，而請求確認該定期存款單所示寄託於華南銀行之金錢，為上訴人所有，即非正當。
㈡、義宏公司就附表所示定期存單總額九百七十七萬八千二百元之債權已因華南銀行主張抵銷而消滅：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」民法第三百三十四條、第三百三十五條分別定有明文。茲被上訴人義宏公司自八十五年八月二十六日起陸續向華南銀行借款四筆，因其於八十七年八月間，未按期繳款發生票據退票之情事，借款債權均視為全部到期，至八十八年六月間，義宏公司尚積欠一千一百萬四千九百零九元。又本件附表所示以義宏公司為存戶之記名定期存單所表彰之總額九百七十七萬八千二百元金錢債權。其中編號１至６之定期存單，到期日均於八十七年十二月三十一日之前，編號７之定期存單，到期日為八十八年五月三十一日，已如前述，是華南銀行分別於八十八年六月二十三日、同年七月十九日於台北市政府衛工處就相關工程比例驗收，質權消滅後，立即通知義宏公司，以其對於義宏公司之前述一千一百萬四千九百零九元消費借貸債權，與附表所示編號１至６之定期存單，所表彰之金錢返還債務權，主張抵銷，並於八十九年三月七日，以其對於義宏公司之借款債權與附表所示編號７之定期存單所表彰之金錢返還債務抵銷，自已符合民法第三百三十四條、第三百三十五條之規定發生抵銷之效力。雖上訴人另主張其與華南銀行間有所謂不抵銷之協議，惟並未舉證以實其說，洵難採信。是華南銀行對於義宏公司，如附表所示編號１至７之定期存單總額九百七十七萬八千二百元之債務已因華南銀行主張以其對義宏公司之一千一百萬四千九百零九元債權相抵銷而消滅。
四、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人義宏公司對被上訴人華南銀行簽發如附表所示定期存單，總額九百七十七萬八千二百元之債權存在，並屬上訴人所有，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官黃豐澤法官王淇梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月四日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。