裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第42號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：返還保證金等
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四二號
上訴人基隆市政府法定代理人 李進勇 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師
王瀅雅 律師被上訴人根基營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號六樓法定代理人 馬玉山 住同右訴訟代理人 洪堯欽 律師
黃麗蓉 律師右列當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月六日臺灣基隆地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、被上訴人應返還如附表所示銀行定期存單予上訴人，如不能返還，應給付上訴人新台幣（下同）二千萬元。㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠、上訴人對於系爭基地之鑽探係委託專業之鑽探公司，業已盡定作人之協力義務。蓋依建築技術規則第六十五條規定，地基鑽探孔應於基地內每六百平方公尺鑽一孔，而本件工程之鑽探完全符合法令之規定，故於基地實際開挖時，現場之地質狀況與鑽探報告不盡相同，屬無法事先預測之情事，且此種情形於建築施工上亦常常發生，不能以此逕指上訴人於本件國宅工程上有何草率之情形。被上訴人雖謂：依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二條及政府採購法第二十二條第三款規定，本件工程重新鑽探係屬上開規定之特殊狀況、遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，故上訴人未以議價或限制招標等方式辦理，卻以公開招標之方式進行重新鑽探之發包，有未盡協力義務之嫌云云。然查政府採購法係自民國（下同）八十八年五月二十七日起施行，故被上訴人以之要求上訴人於政府採購法施行前須依該法為限制性招標，於法顯有未合。上訴人於八十七年七月間完成鑽探報告後，即刻請建築師進行評估，並早於同年八月間即告知被上訴人現場可繼續施工並請被上訴人於同年八月二十五日前復工，並無任何延誤之處，而被上訴人於同年九月間即已因己身之因素而早已無復工之意願，上訴人又於同年九月間再度要求被上訴人復工，惟被上訴人遲遲不肯復工係因另外之考量，與變更設計圖說無關。㈡、系爭基地僅須局部補強，變更設計與追加預算係指局部須作補強之部分，基地之其他連續壁既未作變更，被上訴人本就可進入現場施工，並無須等待變更設計完成，而上訴人亦通知被上訴人復工，已盡協力義務之情事。系爭工程周長全長二四五公尺，變更後不能做部分僅有六十五公尺，約占四分之一之連續壁工程，上訴人並未要求被上訴人就變更設計部分施工。㈢、上訴人係要求被上訴人就未變更設計部分先為局部復工，此與有否向行政主管機關申請變更設計一事並無關連。縱如被上訴人指稱之有建築法第三十九條、第六十九條及內政部函示之適用，僅係違反行政規定，而應課以罰鍰之行政處分而已，並非違反法律強制或禁止規定而無效，更與上訴人有否盡協力義務無關。㈣、上訴人已將圖以正式公文函送被上訴人，變更設計因涉及預算增加等問題，於程序完備前，無法正式將圖交給被上訴人，故上訴人於相關行政程序完備後，即以正式公文檢送圖說與被上訴人，惟於正式檢送圖說之前，為讓被上訴人先行了解變更部分之設計，以利工程進行，始於雙方開會時看圖研究內容並將圖非正式地交付被上訴人。㈤、系爭臨時施工所於中途結算驗收時，業由上訴人就八十六年十月間開工計算至上訴人八十八年三月間終止合約時，共給付九萬二千八百六十八元，故有關臨時施工所部分，至辦理中途結算時，業已全數給付完畢，即無損害可言。㈥、本件於原審判決後，已供擔保假執行取回系爭如附表所示之銀行定期存單，如上訴有理由，被上訴人應返還上開定期存單，如不能返還，請給付上訴人二千萬元。所用證據，除援用原審立證方法外，並補提出：㈠、八十七年十二月二十九日會議記錄乙份。㈡、工程估價單乙份。㈢、中途結算詳細表乙份。㈣、基隆市政府國宅局變更設計預算詳細表乙份為證。
二、被上訴人聲明求為判決：如主文所示。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、根據「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二條規定「工程招標除特殊、鉅大工程或新工法、新技術得依有關法令規定，報請本府核准外，應依有關法令規定辦理，不得另行限制投標廠商資格。」之反對解釋，於特殊工程時，可不須經曠日廢時之公開招標，而以節省時間之議價方式，邀約廠商議價，以迅速進行該特殊工程。本件工程契約於被上訴人施工後，發現原鑽探報告與現場土質有異，致無法按圖施工，承商人員、機具皆閒置以待，影響被上訴人之權益極大，乃屬特殊狀況，因此所進行重新鑽探之補救工程，自屬特殊工程，自得不經招標方式，而比照前已招標之鑽探工程合約條件，以議價方式為之。上訴人以公開招標之方式，另行招商進行鑽探，實未盡協力之義務。㈡、本件地質鑽探作業自八十七年一月迄同年四月二日決議重新鑽探共三個月，自八十七年七月完成鑽探迄同年十一月解約共計四個月，此期間上訴人因開會函文往來數次，且會後未確實即時推動變更所需之作業，難認已盡協力義務。
㈢、上訴人於八十七年八月十九日，已取消同年八月十八日要求被上訴人復工之要求，僅要求被上訴人作復工之準備，俾檢討報告完成後能迅速復工，亦即俟檢討報告完成，始為復工，而非立即復工。另所提出變更設計圖中加註：「、基地右側鄰近現有房屋處，為避免連續壁挖掘時坍孔或沙土擠入，應於連續壁外側施作適當之CCP灌漿以避免鄰房造成塌陷裂損。」如此重要之施作條件，卻未於簡圖中述明，亦確定應變更或不應變更之範圍及指示應於何處增設基樁，被上訴人無法就前述建築師繪製之簡圖據以施工。㈣、變更設計需經行政主管機關核准後，上訴人交付經核准之變更設計圖指示施工，被上訴人始得據以復工，在此之前倘未停工，即違反建築法之規定。上訴人未依法向行政主管機關完成變更設計之申請前，即要求被上訴人依未經核准說圖施工，該項指示有違法律強制或禁止規定，依法為無效，上訴人仍不能謂已盡協力義務。對上訴人自八十六年十二月二十六日停工之日起至八十七年八月十九日會議時止，將近九個月時間，就其應提供之建築設計資料不予協力提供，加上被上訴人最後於八十七年十一月三日催告上訴人限期十日提供變更設計圖仍末獲提供，復一味拖延，㈤、自八十六年十二月二十二日，上訴人監造單位確認工地地質與鑽探報告不同後，迄八十七年十一月，被上訴人等候已近一年，衡之以本工程施作天數為九百個日曆天，等候之期間，已逾約定應完工期限達三分之一以上，距建造執照有效期間僅餘二十六個月，復工遙遙無期，殊無法將人員、機具無限期閒置而使待工損失增加到難以估算之餘地，不得已於八十七年十一月二十四日，以台北安和郵局第六九八四號存證信函表示解除本工程契約，並請求退還保證金及賠償待工損失，並經上訴人收受，足證被上訴人之解約為合法。所用證據，除援用原審立證方法外，並補提出：㈠、基隆市政府八七基府宅企字第０一０四二二號函乙份。㈡、簡圖暨計算式乙份。㈢、工程變更文件及設計圖乙份為證。
三、本院依聲請訊問證人 趙世清 、 楊濤 、 周世選 。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年五月二十三日以工程總價三億三千八百九十萬元得標，承攬上訴人之基隆市兆連國宅新建工程（下稱兆連國宅工程），並於同年九月十月一日與上訴人簽訂工程契約，並提出如附表所示銀行定期存單，金額共二千萬元，設定質權予上訴人為保證金，並依約於同年十月十五日開工，詎施工期間，發現上訴人提供之基地地質鑽探，因鑽探時，地上物未拆除受地形限制，鑽孔位置未含蓋基地週邊，僅鑽探六孔，致地質鑽探報告與工地地質不符，無法施工，經告知上訴人會勘結果，同意自八十六年十二月二十六日起停工，被上訴人於停工後，一再催告上訴人儘速重新進行地質鑽探，並依重新進行地質鑽探後以正確之地質鑽探報告變更建築設計及施工可行性之評估，確保工程施工及工程結構安全，此為上訴人應協力配合之重要事項。被上訴人復於八十七年七月九日以存證信函之催告方式催告上訴人提供正確之建築圖說，上訴人於同年月十七日以八七基府宅企字第０六六七五七號函表示已完成重新進行之地質鑽探，即可提供設計及監工之建築師研議後通知復工，惟上訴人所提供之資料，根本無法據以為施工，經被上訴人提出質疑，上訴人遂於八十七年八月十九日召集設計建築師趙世清、被上訴人及相關單位討論研議，會後依然未有結果，被上訴人乃於同年九月九日催告上訴人。被上訴人至此，認自停工之日起至八十七年八月十九日會議時止，將近九個月時間，上訴人就其應提供之建築設計資料不予協力提供，加上被上訴人最後於八十七年十一月三日催告上訴人限期十日提供仍不提供，被上訴人既無法冒然施工，而上訴人又未為協力，被上訴人候工將近一年，已逾約定應完工期限達三分之一，距建造執照有效期間僅餘二十六個月，復工遙遙無期，上訴人甚至不給予提供建築資料之確定日期之希望，被上訴人殊無法將人員、機具無限期閒置而使待工損失增加到難以估算之餘地，迫不得已乃於八十七年十一月二十四日以台北安和郵局第六九八四號存證信函向上訴人表示解除本工程契約，並請求退還保證金及賠償待工損失等情，爰本於解除契約後，所生回復原狀請求權及損害賠償請求權，求為命上訴人返還如附表所示銀行定期存單，如不能返還，應給付被上訴人二千萬元；及候工所生之損失十六萬元及自解除契約之翌日即八十七年十一月二十五日起至清償日止之法定遲延利息之判決。上訴人則以：上訴人為政府機關，所有建設之預算與作業皆須依法行政，且系爭工程基地之地質鑽探係委由訴外人安全鑽探有限公司於八十五年五月施作並完成檢討報告，惟因鑽探當時地上物尚未拆除，受地形地物之限制，僅能於巷道及空地處進行鑽探，故上訴人於八十六年十二月二十二日於現場施作導溝開挖時，始發現地質狀況與原鑽探報告有異，而本案監造單位趙世清建築師亦於八十七年一月二十六日提出報告書，為考量建物之安全性，故建議上訴人重新鑽探以取得更詳細之地質資料，而上訴人亦考量工程整體結構安全，與被上訴人、建築師事務所、鑽探公司等單位人員於同年二月十七日及同年三月五日二度開會，決議由趙世清建築師事務所，將重新鑽探處理方案及預算書送上訴人核辦；而上訴人內部亦於同年三月十七日簽呈動支預算以補強地質鑽探資料，惟因無相關經費可支應該筆款項，故須提請「基隆市兆連國宅新建工程合建案第二次聯合執行小組委員會」討論決議；待同年四月二日召開會議同意將重新鑽探費用納入造價成本計算後，旋即於同年五、六月間辦理有關重新地質鑽探工程之公告、開標、簽約等事宜，故上訴人對於本件工程於停工後之重新鑽探作業並無任何延滯漠視之處。又上訴人於八十七年七月十日接獲被上訴人台北安和郵局第三九一三號存證信函後，即於同年月十七日以「八七基府宅企字第一六六七五七號」函，向被上訴人說明已完成地質鑽探，俟承包商順興發工程有限公司於同年月二十四日將地質分析等成果報告書送交上訴人後，即可提供委辦建築師研議後通知復工，並於同年八月六日將該報告書送由被上訴人參考；惟因被上訴人於同年八月十九日之復工相關事宜會議中，對於地質鑽探結果仍有意見，故為求安全無虞，乃由趙世清建築師事務所委託結構技師 蘇振賢 重新慎重考量分析結果，再對整體結構作局部性之補強設計，而被上訴人卻於同年九月十一日以台北安和郵局第四九九八號存證信函催告上訴人。而期間因重新鑽探後須針對現場實際情況辦理變更設計及追加所需之預算，故上訴人除與建築師仍持續就變更設計進行作業，及向台灣省政府住宅及都市發展處備查外，對被上訴人之解約通知經內部簽呈作業後於同年十一月十八日正式向被上訴人表示不同意解除契約；嗣後於台灣省政府住宅及都市發展處同意備查後，上訴人即於同年十二月二十九日召開復工會議，當場送交「本市兆連國宅新建工程第一次變更設計施工預算書圖」予被上訴人，而後因被上訴人無復工之意願，上訴人即於八十八年二月二十四日以八八基府宅企字第００三八五六號函，催請被上訴人之保證廠商接續施作，惟亦未獲回應，上訴人始於同年三月十九日以（八八）基府宅企字第０二五七三三號函，依雙方合約第二十二條第二項規定解除契約並沒收履約保證金云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張被上訴人於八十六年五月二十三日以工程總價三億三千八百九十萬元得標，承攬上訴人招標之兆連國宅工程，並於同年九月十一日與上訴人簽訂工程契約，提出如附表所示銀行定期存單，金額共二千萬元，設定質權予上訴人為保證金，被上訴人即依約於同年十月十五日開工，詎施工期間，發現上訴人提供之基地地質鑽探，因鑽探時，地上物未拆除受地形限制，鑽孔位置未含蓋基地週邊，僅鑽探六孔，致地質鑽探報告與工地地質不符，無法施工，經告知上訴人會勘結果，同意自八十六年十二月二十六日起停工，被上訴人於八十七年七月九日及同年十一月三日二次以郵局存證信函定期限催告上訴人提供地質鑽探報告及建築師工程結構分析檢討報告與評估後，再於八十七年十一月二十四日以台北安和郵局第六九八四號存證信函向上訴人表示解除本工程契約之事實，業據其提出招標公告、工程契約書、質權設定通知書、上訴人八十七年六月十九日八七基府宅企字第五八一五六號函及被上訴人八十七年十一月二十四日台北安和郵局第六九八四號存證信函為證（見原審卷第十九頁至第三十三頁，第五十二頁至七十三頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、系爭兆連國宅工程於規劃、招標之初，委由訴外人安全鑽探有限公司於八十五年五月間鑽探，因當時地上物未拆除受地形限制，鑽孔位置未含蓋基地週邊，僅於巷道及空地鑽探六孔（見原審卷第三十三頁），該公司隨即作成地質報告，上訴人即據為規劃設計之藍本，而推出該國宅工程，嗣於八十六年十二月二十二日於現場施作導溝開挖，發現地質狀況與原鑽探報告有異，而於八十七年一月二十六日停工等情（見原審卷第三十五頁、本院卷第二０二頁反面），業據證人即建築師趙世清證述明確，並有報告書在卷可按，且為上訴人所不否認（見原審卷第一九三頁、九十八頁、九十三頁），是被上訴人主張系爭工程停工為可歸責於上訴人，自屬可取。
四、上訴人於系爭工程停工後，於八十七年二月十七日及同年三月五日邀集被上訴人、建築師及相關單位開會協商，並於八十七年五月十二日辦理重新鑽探工程之招標，同年六月五日與承包商即訴外人順興工程有限公司辦理簽約手續等情，亦有八十七年二月份工程、八十七年三月份工程督導會議記錄、八十七年三月十七日簽呈、八十七年四月二日第二次聯合執行小組委員會議記錄、八十七年五月十二日招標公告及八十七年六月五日函在卷可據（見原審卷第九十九頁至第一０八頁），被上訴人因無法施工，復於八十七年七月九日以存證信函，催告上訴人應於十日內提供正確之鑽探報告，以利施工（見原審卷第三十四頁至第三十八頁），同年八月六日上訴人將系爭工程「地質洞查及基礎分析報告書。」檢送予被上訴人（見原審卷第一一０頁），惟因被上訴人於同年八月十九日之復工相關會議中，對地質鑽探仍有意見，致未能達成復工之決議（見原審卷第一一一頁至會議記錄），上訴人因尚無法提供正確之鑽探報告及經基隆市政府工務局核准之變更圖，被上訴人始於八十七年十一月二十四日以存證信函向上訴人表示解除本件工程契約後（見原審卷第四八、四九頁），上訴人始於同年十二月二十九日將「變更設計修正預算書圖」交付被上訴人請求復工（見原審卷第七十四頁），足證上訴人於被上訴人向其表示解除契約前，迄未完成變更設計手續。況依八十五年地質鑽探工程與八十七年之地質調查及分析報告書所載，二者之結論與建議，有關地質資料，開挖擋土牆連續壁、地下水之影響等均有不同（見各該報告－１頁、頁），且證人即建築師趙世清於原審復證稱：「根基營造挖時，很快發現因太淺不能施工，雖可建築，但有些地方需補強，地下的建築設計須改變，須增加五、六百萬元之預算」等語（見原審第一九三頁），則因地質鑽探報告有異，須變更設計，被上訴人主張顯然無法於接獲新地質報告即行復工乙節，亦屬可取。
五、上訴人雖抗辯變更之設計圖已交付被上訴人云云，不但為被上訴人所否認，而證人趙世清亦於本院證稱：「變更後工程周長有二百公尺，全長二四五公尺，變更後不能做的有六十五公尺」（見本院卷第一七四頁、簡圖－見原審卷第四十二頁），證人周世選亦在本院證稱：「變更後因簡圖沒有詳細尺寸，即使做出來也會有爭議」（見本院卷第一七三頁），益見建築師趙世清提出變更設計簡圖無尺寸，且未經建管單位核准，自難令被上訴人據以復工施作。且系爭工程既有「地質狀與原鑽探報告有明顯差異、主體結構分析資料不全及地下室開挖安全及考量結構安全，乃致於十二月二十六日要徑工程項目連續壁即無法施工」（見本院卷第二０二頁上訴人函），尚難以建築師趙世清所提供之上開未經核准之簡圖要求被上訴人復工施作，顯見證人趙世清所云「未變更部分可以施工」云云，尚難據為有利於上訴人之認定。
六、上訴人另抗辯建築師趙世清有交付尺寸圖云云，但復謂未交予被上訴人，被上訴人即已解除契約（見本院卷第一七三頁）。上訴人雖另提出其所稱之變更設計圖以資證明其已盡協力義務（見本院卷外放證物），微論上訴人無法證明其已將該尺寸圖交予被上訴人，即使觀諸該圖亦僅屬「地下室安全支撐變更設計圖」，無關本件連續壁變更設計圖，復未經主管機關及兩造核章確認，且又僅在被上訴人表示解除契約後所作成，亦難認上訴人已盡其協力義務。
七、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之；又定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，民法第五百零七條第一項及第二項分別定有明文。本件被上訴人於八十七年一月二十六日停工後，曾於八十七年七月九日及同年十一月三日二次定期限催告上訴人履行協力義務，提供正確之建築設計圖，惟上訴人始終並未提出，以供被上訴人施工之依據，致被上訴人候工將近一年，已逾約定應完工期限（即九百個日曆天）達三分之一，距建造執照有效期間僅餘二十六個月，則被上訴人於八十七年十一月二十四日據以解除本件承攬工程契約，洵屬正當。上訴人直至八十七年十二月二十九日始交付變更設計施工預算書圖予被上訴人，因已在被上訴人合法解除契約之後，被上訴人已無再行施作之義務，則上訴人於八十八年三月十九日另函向被上訴人表示解除本件承攬工程契約，顯不合法，不生解約之效力，從而上訴人進而沒收被上訴人所交付如附表所示保證金二千萬元，應屬無據。
八、被上訴人於候工期間向財團法人台北市基督教台灣貴格會承租基隆市○○路○○○巷○號一樓房屋，供作施工事務所之用，自八十七年一月份起至同年九月份止，租金共十六萬元，有租金收據七紙可證（見原審卷第一三六頁至第一三九頁），且為上訴人所不爭執，此既係因候工期間所生之損害。被上訴人請求上訴人賠償，亦屬可取。
九、綜上所述，被上訴人本於解除契約後，所生回復原狀請求權及損害賠償請求權請求上訴人返還如附表所示銀行定期存單，如不能返還，應給付被上訴人二千萬元；及候工所生之損失十六萬元及自解除契約之翌日即八十七年十一月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。末查本件判決所命上訴人之給付，業經因假執行而為給付完畢，固為兩造所自認，惟本案判決既仍應為上訴人敗訴之判決，則上訴人聲請返還其因假執行所為給付，自屬不應准許。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上綸結，本件上訴及返還因假執行所為給付之聲明均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月六日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。