臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第284號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第284號刑事判決

裁判日期：民國113年07月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第284號上訴人即被告 陳佳玄 指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第403號，中華民國113年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14642、15761號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳佳玄迭明示僅針對原判決之科刑部分，提起上訴（本院卷第53至55、82頁），故本院僅就原判決關於被告所犯附表2罪之宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。
二、上訴有無理由之判斷：㈠上訴意旨略以：被告犯後坦承全數犯行不諱，態度良好，且
被告各次販毒數量不多，所得亦分別僅為新臺幣（下同）1000元、2000元，是被告之犯情及所生危害，均非重大，參照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，自應適用刑法第59條對被告所犯2罪再予減刑，並從輕量、定刑云云（本院卷第13、54至55、71至73、85至86頁），指摘原審之量、定刑過重。
㈡於審視上訴有無理由前，先就本案刑之減輕事由存否，依序說明如下：
1.偵審自白減輕：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯如附表所示之2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（被告提起上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
2.本案均無供出毒品來源之減免其刑事由：⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當…犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。
⑵被告雖曾供稱本案甲基安非他命之來源，乃為綽號「劉德
華」之人，然被告並未提供「 劉德華 」之年籍資料等足以特定其人別之具體資料，經警檢視被告持用手機亦無相關資料可供查證，有臺南市政府警察局第一分局民國111年10月28日函文及臺灣橋頭地方檢察署111年11月2日函文附卷可佐（原審卷第29、31頁）；嗣被告於本院準備程序中復陳明：我自始至終僅知對方在微信通訊軟體中就是使用「劉德華」這個暱稱，沒有辦法提供其他資料協助檢警查緝，是故「不再」就「本案有無因被告供述查獲毒品來源」一節重複請求調查等語（本院卷第57頁）。則被告既僅提供綽號而難以確定該毒品來源之特徵，在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，被告即無從依該規定減輕或免除其刑，附此敘明。
3.本案亦無刑法第59條等減刑規定適用：⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。然所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵被告本案所犯之販賣第二級毒品2罪，固為最輕本刑10年以
上有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。
⑶經查，被告本案所為附表2次販賣第二級毒品犯行之犯罪目
的、動機等，原尚無任何情堪憫恕之處，且其犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。又被告各次買賣價金乃為1000至2000元不等，以該等交易金額，固難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，然亦均非區區之數；參諸依原審所認之被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命乃為2次、期間相隔不到1個月、販賣對象不同，且該2次被告均能於與買家通話過後不到1小時內，順利提出毒品完成買賣交易各節，應可推認被告就出售甲基安非他命牟利本即事先有所準備，實非僅止於吸毒同儕間互通有無之被動應允出售，更顯非出於偶然。況被告本案所犯之附表販賣第二級毒品2罪，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，減輕後之刑度更無所謂情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定再予酌減其刑。被告及其辯護人辯稱：本案應參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再依刑法第59條對被告所犯2次販賣第二級毒品罪均予減刑云云，顯不足採。
⑷又被告之附表2次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防
制條例第17條第2項減輕其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用，既如前述，自更無逕「參照」憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，亦併指明。
4.結論：被告本案所犯2罪，均僅具偵審自白減刑之事由，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑。
㈢被告及其辯護人固以首揭情詞，指摘原審量、定刑均有過重之不當。惟查：
1.被告本案所犯之附表所示販賣第二級毒品2罪，均無（再）適用刑法第59條予以減刑之餘地，業經本院詳予敘明如前。
2.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：
⑴原審審酌被告明知毒品為政府所嚴令明禁，竟無視於此，
為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，心態誠屬可議，且所為助長毒品擴散及流通，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，實不可取。惟念被告犯後從警詢、偵訊至原審審理中，就所涉犯行始終坦承不諱，且販賣毒品之對價分別為1000元及2000元，流通毒品之數量均非甚鉅，犯罪情節俱與大盤毒梟鉅量高價之販毒交易模式有別。另衡酌被告於原審自陳以販毒價差養育小孩之犯罪動機；兼衡被告販賣之對象為2人，造成毒品擴散程度及可非難性非鉅，暨考量被告自述國中肄業、目前受僱從事鋁門窗業、月收入約3萬6000元、離婚、要扶養9歲大之小孩、與父母親及哥哥同住之智識程度及家庭生活狀況（原審卷第191頁參照）等一切情狀，對被告分別量處如附表「原審主文（刑之部分）欄」各所示之刑。復考量被告本案所犯附表2罪之罪質相同，犯罪時間相近，犯罪情節及手法相類，然販賣對象不同，暨考量刑罰邊際效應乃隨刑期而遞減，惟受刑人所生痛苦程度卻隨刑期而遞增，兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的等節，為被告定其應執行之刑為有期徒刑5年9月。
⑵本院經核原審就附表2罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第
57條規定，就上訴意旨所提及被告坦承犯行之犯後態度，連同被告犯罪之動機、手段、犯罪所生危害等項，逐予審酌，並無遺漏，且俱居於處斷刑區間之下方，而僅比最低度之處斷刑，各略多有期徒刑2至3月不等之刑，自均無量刑過重之失可言；至原審為被告所定執行刑，亦已充分考量其等所犯罪質相同、時間相近等節，致僅在宣告刑之最長期以上，微加區區之有期徒刑6月之刑，同乏定刑過重之情。
㈣綜上所述，被告及其辯護人以首揭情詞指摘原審有量、定刑過重之不當，俱屬無理由，自應予駁回被告之上訴。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國113年7月16日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月16日
書記官王居珉附表：編號犯罪事實原審主文（刑之部分）1原判決附表一編號1（即起訴書附表編號1）111.6.23販賣甲基安非他命予 黃國賢 ，收取1000元陳佳玄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。2原判決附表一編號2（即起訴書附表編號2）111.7.14販賣甲基安非他命予 蘇信興 ，收取2000元陳佳玄犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。