臺灣新北地方法院111年度訴緝字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴緝字第46號刑事判決

裁判日期：民國111年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴緝字第46號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡尚哲指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32159號），本院判決如下：
主文蔡尚哲共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、蔡尚哲與 林家宏 及姓名年籍均不詳，通訊軟體微信（WeChat）中暱稱「對方正在無聊中…」之成年人均明知4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮應予更正）及 芬納西泮 均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「對方正在無聊中…」於民國108年10月9日上午9時52分許，在通訊軟體微信上刊登「要白off的私」欲販售毒品訊息後，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家與「對方正在無聊中…」約定以新臺幣（下同）2,300元價格，出售含有上開第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包合意後，由林家宏以微信與蔡尚哲聯繫，將毒品咖啡包5包交付蔡尚哲攜帶前往交易（林家宏共同販賣第三級毒品未遂部分，經本院以110年度第374號判決判處有期徒刑2年6月確定）。於同日下午1時20分許，蔡尚哲即前往新北市○○區○○路000號前與喬裝買家之警方進行交易，蔡尚哲於收取現金2,300元並交付咖啡包5包後，旋即為警當場查獲逮捕而不遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蔡尚哲及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證據能力（見訴字卷第70頁、訴緝字卷第40、41頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴緝字卷第39至46頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱（見偵字卷第140頁、訴字卷第69頁、訴緝字卷第43頁），並有108年10月9日職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場搜索、扣案毒品照片、新北市政府警察局新莊分局109年10月20日數位證物勘察報告、電磁紀錄勘察採證同意書、被告與警員間之對話譯文、被告與警員間之對話翻拍照片、被告手機微信資料翻拍照片、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第31308號起訴書、本院110年度訴字第374號判決在卷（見偵字卷第27頁、第29頁、第31至35頁、第45頁、第53至59頁、第61至65頁、第67至89頁、訴字卷第129至149頁）可佐。又扣案毒品咖啡包5包（即附表編號一），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表編號一所示，有該警察局108年12月17日刑鑑字第1088003365號鑑定書在卷（見偵字卷第169頁）可佐。堪認被告上揭任意性之自白屬實。
二、按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？且被告於本院中供稱：伊會幫林家宏去跟員警交易毒品，係因林家宏賣伊毒品時會算伊比較便宜，每包少幾百塊等語（見訴緝字卷第43、44頁），可見其主觀上確有為賺取其後購毒價差，而營利之意圖甚明。
三、本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
四、論罪科刑之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行，茲就新舊法比較敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
3.據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、
第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本案並無證據證明被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量，已達純質淨重20公克以上，則被告持有第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告販賣第三級毒品前，就持有上開第三級毒品之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告與「對方正在無聊中…」、林家宏等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行
為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於偵查及審理時均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告於警詢時供稱係本案毒品咖啡包係向林家宏取得，員警循線查獲共同被告林家宏，而共同被告林家宏於偵查及法院審理時均坦承犯行，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第31308號偵查起訴，經本院110年度訴字第374號判處有期徒刑2年6月確定，是被告供稱本案毒品咖啡包係由共同被告林家宏提供，由其交付予員警，應值採信，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前述減輕部分依刑法第71條第2項遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第三級毒品未遂犯行，甚屬不當。被告前於108年間即因與本案類同之販賣第二級毒品未遂案件，經警方以釣魚方式查獲，經本院109年度訴字第1184號判決判處有期徒刑4年4月，經上訴臺灣高等法院以111年度上訴字第735號改判4年2月在案，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見訴緝字卷第49至66頁）可佐，足認被告前已有類似案件遭查獲，於108年間再犯本案，顯然犯後均未能檢討自身所為，應予非難。惟參酌被告未及販出第二級毒品即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、參以被告犯罪之目的、動機、手段、情節，及自陳高中畢業智識程度、曾從事火鍋店員工，月薪約3萬元、無須要扶養之親屬之家庭經濟狀況（見訴緝字卷第45頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一所示之本案毒品咖啡包5包，為供被告本案販賣喬裝員警所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包5個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號二所示之物，則係被告用以與共同被告林家宏
聯繫毒品交易事宜之工具，經被告於本案供承明確（見訴緝字卷第42頁）可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國111年9月27日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官王國耀
法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張家瑀中華民國111年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱數量備註一毒品咖啡包5包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分（驗前淨重共39.79公克，驗餘淨重共37.49公克，純質淨重共2.78公克）。二行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支