裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲字第363號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度聲字第363號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人楊良慶上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主文楊良慶犯毒品危害防制條例等十罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年。
理由
一、按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，仍係「未執行完畢」（最高法院80年度台抗字第435號裁定意旨參照）。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；與修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」二者比較結果，修正後刑法第51條第5款規定，並非較有利於受刑人，而關於本條應適用修正前之規定。再查，受刑人行為後，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，並於000年0月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第
1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，則關於本條應適用修正後之規定。
三、查受刑人楊良慶因違反毒品危害防制條例等10罪，分經臺灣高雄地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中附表編號2、4所示之2罪，係屬得易科罰金之罪，雖依上開修正後刑法第50條規定，該得易科罰金之罪，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，原不得與其餘附表所示不得易科罰金或易服社會勞動之8罪，定其應執行之刑，惟附表編號2、4所示之2罪，業經受刑人請求檢察官聲請與上開不得易科罰金或易服社會勞動之罪定其應執行刑，有受刑人楊良慶104年2月26日聲請書在卷可稽，則依上開規定及說明，檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第2條第1項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年3月17日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年3月17日
書記官戴育婷