裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國96年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1352號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣台中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第43號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第1607號、第1631號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實：
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）93年3月5日出所，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年3月5日以93年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年10月14日10時許，在苗栗縣三義鄉鯉魚潭村11鄰上山下33號住處房間內，以將毒品海洛因置入注射針筒內加水，再以注射手臂靜脈血管之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年10月14日下午2時50分許，在台中縣后里鄉行政院中科處后里園區舊台糖豬舍竊取電線時，為警查獲，經警將甲○○帶回採尿送驗，結果發現其尿液確呈有嗎啡陽性反應，始查悉上情。又另基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年11月7上午9時許，在其前開住處房間內，以將毒品海洛因置入注射針筒內加水，再以注射手臂靜脈血管之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年11月7日上午11時30分許，在台中縣○里鄉○○路慈德四村之眷村空屋內竊取電線時，為警查獲，經警將甲○○帶回採尿送驗，結果發現其尿液確呈有嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經台中縣警察局大甲分局報請及台中縣警察局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於事實欄所載時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙節，有尿液代號與真實姓名對照認證表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各2紙附卷可稽；足徵被告之自白與事實相符，而堪予採信。又按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定足供參照。查本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年3月5日出所，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於93年3月5日以93年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，依照上開說明，本件被告施用毒品之犯行既經檢察官提起公訴，本院自應依法論科。
綜上，本件事證明確，被告上開施用毒品之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告2次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告經第1次查獲而釋放後，猶再施用第一級毒品海洛因，且2次查獲之時間相隔有20餘日，顯見被告2次施用第一級毒品海洛因之犯行，其犯意個別，因此，被告所犯上開2罪，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟原審認定被告分別多次施用第一級毒品之犯行，應予評價為「接續犯」之實質一罪，尚有未洽（理由詳如後述）。檢察官上訴意旨：認被告前後2次被查獲有施用第一級毒品海洛因之犯行，應論以2罪，並無「接續犯」之實質一罪關係，為有理由，原審既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定期應執行之刑，以資懲戒。
四、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「集合犯」之包括一罪之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
１、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
２、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
３、再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依1行為1罪1罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立1個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象1節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「接續犯」、「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「接續犯」、「集合犯」而僅成立1個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院認施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除，應予數罪併罰。原審所採「接續犯」之實質一罪之見解為本院所不採。
四、公訴意旨另以：被告基於施用第1級毒品海洛因之犯意，自95年9月起至10月13日止，在苗栗縣三義鄉鯉魚潭村11鄰上山下33號住處，約每2天即以針筒注射之方式施用第1級毒品海洛因1次。又復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，自95年10月14日下午7時起至11月6日止，在前揭住處，約每2天即以針筒注射之方式施用第1級毒品海洛因1次。因認被告此部分行為，亦有違犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，且與前揭本院論罪科刑之犯行間，應依查獲之次數，各論以實質上一罪等語。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡公訴人認被告涉有上開施用第一級毒品犯行，無非係以被告
於警偵訊中之自白及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2紙為其論據。經查，被告固曾於警偵訊中供稱：伊於95年9月起至同年11月7日止，有施用第一級毒品海洛因云云。惟刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院著有74年臺覆字第10號判例可資參照。被告於警詢及偵查中雖供述於前開時間內有施用第一級毒品海洛因之犯行。然施用毒品後於尿液可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般可檢出最大時限，甲基安非他命為施用後1至5天乙節，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第092000560
9號函可參。是上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告2紙，亦僅能作為被告有於95年10月14日及同年11月7日，各有施用第一級毒品海洛因1次之適合證明，而無法證明被告尚有其餘施用第一級毒品海洛因之犯行；故被告自95年9月起至95年10月13日止，及自95年10月14日下午7時起至95年11月6日止，在前揭住處，約每2天即以針筒注射之方式施用第1級毒品海洛因1次之罪嫌即屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之施用第一級毒品罪間，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年6月28日