裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院110年上訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第860號上訴人即被告 陳善雄 選任辯護人 熊家興 律師（法扶律師）
李國禎 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第234號中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第1706號、110年度偵字第4805號、110年度偵字第4806號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳善雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所示之 王力宏 、 陳玉萍 2人而營利。嗣經警方對陳善雄上述門號實施通訊監察後，於民國110年1月11日上午9時許，持原審核發之搜索票前往陳善雄位於臺南市○○區○○○街00號0樓之0之住處實施搜索，當場扣得甲基安非他命1小包（毛重0.82公克，起訴書僅載0.8公克）、玻璃球3顆、電子磅秤1臺、殘渣袋10個、吸食吸管1支、行動電話2支、紙盒1個，因而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局、海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，同意引用為證據等語（見本院卷第81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件犯罪事實，業據被告陳善雄於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，並經證人王力宏（見偵卷第130至143、177至184頁）、陳玉萍（見偵卷第273至280、293至299頁）分別於警詢及偵查中證述明確，復有原審110年度聲搜字第21號搜索票影本、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第49至55頁；原審卷第61頁）、扣押物品及現場照片（見偵卷第101至107頁；警一卷第67至70頁；原審卷第75至76頁）、原審通訊監察書影本【109年度聲監字第733號、109年度聲監續字第954號、第1033號、第1109號】（見偵卷第109至123頁）、通訊監察譯文（見偵卷第35至42、99至100頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第145至148、283至286頁）、109年11月18日被告與證人王力宏交易現場蒐證照片（見偵卷第153至154頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見偵卷第85頁）在卷可稽，並有門號0000000000號行動電話1支扣押在案。
㈡被告本案各次犯行，均具營利意圖：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
2.經查，依卷存證據，均難認被告與王力宏、陳玉萍間有何特殊或深厚交誼，應無甘冒重刑風險為該二人無償取得甲基安非他命之動機，且被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均與王力宏、陳玉萍間刻意避免直接提及交易相關用詞，顯見其等均明知販賣甲基安非他命為具有高度遭查緝風險且罪刑甚高之犯罪行為，被告無非是欲藉由與王力宏、陳玉萍間之交易賺取差價，主觀上確均有從販賣第二級毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。
㈢綜上所述，足認被告上開任意性之自白，核均與事實相符。
本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命之犯行前，為圖販賣而持有該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告本案如附表所示之12次販賣第二級毒品犯行，各係於不同之時、地分別起意為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查，被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經原審以108年度交簡字第1677號判決判處有期徒刑3月確定，於108年9月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見原審卷第22頁），被告於上述有期徒刑執行完畢後5年內之如附表所示各次日期，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，要無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。另查，被告於偵查及歷次審判中均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。又被告本件各次犯行，均具上述加重（累犯）及減輕（自白）事由，均應依法先加後減之。
四、原審以本案事證明確，依法論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，並足以危害社會治安，竟仍販賣、持有毒品甲基安非他命，助長吸毒風氣，顯然漠視法令，行為均應予非難；次審酌被告本案販賣次數、數量、對象等情；另考量其前有施用毒品等前案紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，構成累犯之前案紀錄於此不再重複審酌），素行難認良好；惟考量其坦認犯行之犯後態度；兼衡被告於原審審理中自陳學歷為高職肄業之智識程度，已婚、育有4名子女（年齡詳卷）之家庭生活狀況（見原審卷第146頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年10月，並宣告將扣案行動電話1支（廠牌：OPPO，含門號0000000000號SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。並就被告因犯本案所得之如附表所示之款項，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項及第3項規定均予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是原審之認事用法，並無違誤，量刑、定應執行刑及沒收等，亦均屬妥適。
五、被告上訴意旨雖以：其於偵查中確實有供出毒品來源 蘇建忠 之人，雖檢、警於一審時回覆未能查獲或尚未查獲，然已預計要上線監聽，故仍有於二審查獲之可能性，為上訴人之利益，二審仍有函查之必要。又被告於偵、審中均坦承全部犯行，深表悔意，態度良好，販賣之對象僅有好友王力宏、陳玉萍2人，人數甚少，乃吸毒同儕間之有償轉讓行為，每次販賣價格也僅有2千元（2次）、1千元（10次），金額甚低，尚非不得依刑法第59條之規定，減輕其刑。然查：
（一）按被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院101年度台上字第2524號判決意旨參照）。本件前經原審函詢臺灣臺南地方檢察署、臺南市政府警察局第五分局、海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊，並電詢臺南市政府警察局第五分局偵查進度，均經回覆未能查獲或尚未查獲，有臺灣臺南地方檢察署110年3月29日南檢文兼110偵1706字第1109019580號函、臺南市政府警察局第五分局110年3月18日南市警五偵字第1100150893號函、海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊110年3月23日偵北門字第1102700255號函、原審110年4月22日公務電話紀錄附卷可憑（見原審卷第119、105、107、125頁）。嗣本院審理中，再函詢海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊，經函覆以：經本隊調查被告供述毒品來源為蘇建忠，已於110年8月17日查獲到案等情，有該隊110年9月20日偵北門字第1102700753號函及所附蘇建忠犯「施用」及「持有」毒品之刑事案件報告書1份在卷可參（見本院卷第69至74頁）。再經本院電詢海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊，經回覆以：本隊沒有查獲蘇建忠「販賣」毒品之案件等語（見本院卷第87頁）。另本院經電詢臺南市政府警察局第五分局，經回覆以：本案是南檢黃股檢察官指揮偵辦，而當時準備要監聽卻發現已有別的單位即第一分局在監聽，所以就無法監聽等語（見本院卷第87頁）。嗣經本院函詢臺灣臺南地方檢察署黃股檢察官，經回覆以：本股承辦被告蘇建忠案件係陳善雄供出，然未起訴並已結案等語（見本院卷第93頁）。故本件被告固有「供出毒品來源」為蘇建忠，然檢警並未因此查獲蘇建忠販賣毒品予其之案件，故尚難認被告已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，上訴意旨就此部分，並無理由。
（二）又本件被告販賣第二級毒品之對象雖僅有2人、販賣金額亦非高，然被告各次販賣第二級毒品之行為，對於助長毒品流通戕害他人身心健康及對社會治安造成之危害等，均難認輕微，且原審已均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，自難認被告犯本罪之情狀有顯可憫恕，足認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無從再依刑法第59條減輕其刑，故上訴意旨就此部分，亦無理由。
（三）又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告之責任為基礎，詳予斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行、智識程度、家庭及經濟、身心狀況、犯罪之態度等一切情狀，而為被告刑期之量定，已如前述，是原審已具體斟酌刑法第57條所列情形，且本件在同一犯罪事實與情節，別無其他加重或減輕之原因，原審量定之刑，亦無偏執一端或失之過重等不當情形，並符比例原則，自不得指為違法，是上訴意旨就此部分，亦無理由，應予駁回。
（四）綜上，被告上訴意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法59條減輕其刑，量刑過重，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表】編號交易時間交易地點交易對象數額（新臺幣）宣告刑沒收1109年10月9日上午10時45分許臺南市○○火車站對面之統一超商前王力宏被告以2000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑 伍年 參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年10月20日上午10時5分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年10月28日下午4時52分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4109年11月5日傍晚5時43分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5109年11月18日中午12時56分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6109年11月24日上午7時53分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7109年11月27日下午1時13分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8109年12月7日傍晚5時22分許臺南市○○區○○○路000號資源回收廠門口附近紅綠燈旁王力宏被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9109年10月11日晚上9時18分許臺南市○○區○○○街00號陳善雄住處門前陳玉萍被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。10109年11月7日上午11時53分許臺南市○○區○○路○段000號陳玉萍住處門前陳玉萍被告以2000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。11109年11月11日晚上6時48分許臺南市○○區○○○街00號陳善雄住處門前陳玉萍被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。12109年11月16日上午11時13分許臺南市○○區○○○街00號陳善雄住處門前陳玉萍被告以1000元之價格，販售甲基安非他命1小包陳善雄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。〔附錄〕卷證對照表：1.警一卷：臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1100093619號刑案偵查卷宗2.警二卷：海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝隊偵北門字第1102700171號刑案偵查卷宗3.偵卷：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第1706號偵查卷宗4.偵4805卷：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4805號偵查卷宗5.偵4806卷：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4806號偵查卷宗6.查扣50卷：臺灣臺南地方檢察署110年度查扣字第50號偵查卷宗7.查扣177卷：臺灣臺南地方檢察署110年度查扣字第177號偵查卷宗8.查扣178卷：臺灣臺南地方檢察署110年度查扣字第178號偵查卷宗9.聲羈卷：臺灣臺南地方法院110年度聲羈字第3號刑事卷宗(獨任)10.偵抗卷：臺灣高等法院臺南分院110年度偵抗字第64號刑事卷宗11.原審卷：臺灣臺南地方法院110年度訴字第234號刑事卷宗12.本院卷：臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第860號刑事卷宗