裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第955號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第955號上訴人即被告 蔡松淋 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第325號中華民國110年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第11470號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿東 」之成年男子，均與甲○○有債務糾紛。「阿東」於民國109年4月3日晚上9時43分前某時獲悉甲○○在臺南市○區○○路00巷0號「○○茶坊」，遂邀集甲○○及其他5名真實姓名、年籍不詳之成年男子(其中一名綽號「 阿邦 」)共同前往尋釁。甲○○知悉上情，仍與上開真實姓名年籍不詳之成年男子基於傷害、妨害自由之犯意聯絡，又其等均知悉於甲○○所處之處為公共場所或公眾得出入之場所，若聚集三人以上而發生強暴衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，但仍基於在公眾得出入之場所聚集三人以上持兇器實施強暴之犯意聯絡，由「阿東」於109年4月3日晚上9時43分許駕駛甲○○所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○、「阿邦」及某名「阿東」之友人，其餘3名不詳成年男子則搭乘不知情之營業小客車駕駛 蔡錚毅 (業經檢察官另為不起訴處分)所駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車，前往臺南市○區○○路00巷0號「○○茶坊」前，見甲○○行走於該處之馬路上，甲○○與上開其他5名成年男子即下車分持球棒、辣椒水追擊甲○○，甲○○持球棒毆打甲○○之頭部及身體，並以辣椒水朝甲○○眼睛噴灑，其餘成年男子亦以相同方式共同攻擊甲○○，甲○○遂往體育路43巷內逃跑未果，而遭甲○○等人追上持續毆打，以此方式在上開巷弄之公共場所下手實施強暴，足以破壞安寧秩序之維持。嗣甲○○等人又將甲○○之雙手上銬，強押至上開車牌號碼000-0000號自用小客車車上，再由「阿東」駕駛上開車牌號碼000-0000號自用小客車，不詳男子在副駕駛座，甲○○及另一不詳男子分坐在後座甲○○左右控制甲○○行動，另不詳男子3人則搭乘不知情之蔡錚毅所駕駛之上開營業小客車離開現場，共同將甲○○帶往臺南市東區裕農路與裕忠路口旁某處小廟，以上述強暴非法方法，剝奪他人行動自由。嗣甲○○等人復接續上開傷害犯意，在上述小廟前，持續毆打甲○○，致甲○○受有出血性休克、頭皮撕裂傷及鼻子撕裂傷共10公分、左尺骨（原判決誤為恥骨，應予更正）骨折、四肢及軀幹多處鈍挫傷等傷害。迄當日晚上11時許，甲○○等人始將甲○○丟棄在臺南市永康區永大路永大夜市路旁，並將甲○○之所在位置輾轉通知 黃裕盛 (即甲○○之友人)，後黃裕盛及其妻 徐淑靜 前往上開永大路路旁尋獲甲○○，並將甲○○送往台南市立醫院急救，而循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽（本院卷第72、73、83頁）。
其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。
二、就本判決所引用之傳聞證據，檢察官於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第56至59頁），而被告於本院審理時，經合法傳喚，未到庭為陳述，然其於原審經逐一提示該些證據進行調查時，於原審辯論終結前，均未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告對於上述犯行，於原審供承不諱（見原審卷第60頁），核與證人即告訴人甲○○及其女友 蔡誱陵 、友人黃裕盛與徐淑靜、證人即搭載上開其他共犯之計程車司機蔡錚毅、證人即在○○茶坊附近目擊上開犯行之 昂蕙雲 於警詢、偵訊時證述上開情節明確(見警卷第5至19、24頁、偵卷第25至29、43至44、53至55、92、95至96頁)，另在場之車牌號碼000-0000號自用小客車確實為被告使用車輛，亦經證人即被告之母 吳美珠 於警詢時證述明確(見警卷第25頁)。此外，並有臺南市立醫院(委託秀傳醫療社團法人經營)診斷證明書1紙、「○○茶坊」內外監視器翻拍照片48張及路口監視器翻拍照片25張暨上開檔案截圖16張、計程車乘車證明影本1紙、車輛詳細資料報表1紙(車號000-0000號)、車輛租賃契約書影本1份在卷可稽(見警卷第27至69、73至78頁、原審卷第33至39頁)，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場
所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」(109年01月15日修正公布)。是就該條第2項規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質。而依上述規定，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款之罪，是否加重其刑，本有自由裁量之權。
1.所謂公眾得出入之場所，係指不特定人可得隨時出入之場所而言。觀諸卷附監視錄影畫面截圖及翻拍照片及證人昂蕙雲證述（見警卷第24、34至51頁、本院卷第33至39頁），本件被告與其他共犯追逐、毆打甲○○，並將之拉上車之地點，均在○○茶坊附近之馬路及巷弄內(臺南市南區體育路43巷)，顯為一般得讓人隨意通行之道路，不特定人均得隨時進入，是該處是公共場所甚明。
2.又刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，而聚集之人數明定為三人以上，亦不受限於須隨時可以增加之情形，此乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害之故（刑法第150條引用同該法第149條之修正理由參照）。查被告甲○○及其他5名成年男子，經由「阿東」聯絡一起前往「○○茶坊」，被告於到場前，即已知「阿東」聚集三人以上，其等之目的是要前往教訓毆打有債務糾紛之甲○○，故隨身攜帶辣椒水及棍棒，渠等於到場後，亦隨即在道路巷弄內追逐毆打甲○○，並將之拉上車，可認被告於聚集過程中，主觀上對於甲○○當時在○○茶坊等公共場所或公眾得出入之場所，有已經具有對他人下手施以強暴之犯意，至為明瞭。
3.本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條立法理由參照）。準此，被告及共犯5人聚集後在臺南市南區體育路43巷等地，基於下手實施強暴之犯意，而為本件追逐鬥毆、將甲○○拉上車之行為，立法論上即推認渠等所為造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已妨害社會安寧秩序，而該當本罪罪名，至實際上是否果有造成社會安寧秩序之危害，在所不問。況稽之本件案發地點係屬公共場所之巷弄，位處市區，附近多有住宅，一般人均極易見聞上開鬥毆，此為被告所知悉之情狀，而衡之常情，一般人對於在公開場所見到6名成年男子共同毆打被害人1人致頭破血流，並將之拉上車，當會感到恐懼、不安，是依照上情，自難謂被告對於其上開犯行會妨害秩序，並無任何認識。且實際上本件當下即有民眾報案(見偵卷第5頁移送書所載)，另多位民眾有目擊甲○○遭追逐、鬥毆、拉上車等情，實際上亦當已危及社會安寧秩序無疑，即更見確已妨害社會安寧秩序甚明。
4.況且，該條立法理由指出「實務見解有認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰」。是被告目的雖在於教訓甲○○而對之為傷害、妨害自由之犯行，但既然其所為上開犯行之地點及行為，均是一般人可以認知會妨害他人生活秩序、導致他人恐慌不安之行為，自不能單以被告為上開行為主要目的是針對甲○○，即脫免刑法第150條之罪責。
㈡是核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、第277條第1項傷害罪及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。又被告一行為（詳後述）觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴下場實施罪處斷（原判決物為首謀，應予更正）。公訴意旨雖未就被告刑法第150條第2項第1款、第1項後段部分起訴，惟此部分與經起訴有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且起訴之犯罪事實與本院前開所認定之基本社會事實同一，且原審已當庭諭知被告前述加重規定之罪名（見原審卷第59頁），已無礙被告訴訟上攻擊防禦權利之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予審理。
㈢公訴意旨雖認被告涉犯傷害、妨害自由部分，應予分論併罰
，但考量本件被告等人當日找甲○○就是要教訓甲○○，而將之拉上車之目的在於更換地點繼續毆打甲○○，此由證人甲○○於警詢、偵查中證述：我大概晚上9點40分離開之後，就有一台白色的轎車和另外一台顏色不詳的車子要把我攔下來，車上陸續下來約有6個戴安全帽、口罩並手持球棒的人同時朝我衝過來，我當時轉身要逃離就往巷子裡面跑，不過還是被他們攔下來用辣椒水噴我的眼睛，並用球棒打我的手腳，打完之後還把我上手銬強拉到他們的車上，車子開了約15分鐘之後，我被他們載到一處不知名的地方，他們把我拖下車，又繼續痛打一頓；在車上我有挣扎，所以我又被打了幾下；我印象在那裏停留約1個小時多之後，我當時因為頭部失血，已經倒在地上，有聽到他們要把我載到一處小廟，不過我可能因為失血過多的關係，在車上就昏迷了，等到我醒來的時候，才發現我已經在台南市立醫院的急診室了等語，顯示甲○○在上車前後均遭毆打，且打完後最終即通知甲○○友人將其送醫，並未繼續剝奪甲○○之行動自由等情即明，而既然其等目的均在於對甲○○尋釁索債，應認為前開剝奪甲○○行動自由罪與傷害罪，並非另行起意所為。且上開二輕罪為較重之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪行為過程中所犯傷害、剝奪行動自由均係以「強暴」手段而為，目的單一，且重要部分局部重疊，故為避免重複評價，依社會通念，應認僅論以一行為較為合理，檢察官此認應分論併罰，定應不可採。
㈣按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。依此，被告與首謀「阿東」因參與程度有別，無從成立共同正犯；然其與「阿邦」及其他姓名、年籍不詳之4成年男子間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈤累犯：
被告前於107年間因藏匿人犯案件，經本院以107年度交簡字第1425號判處有期徒刑2月確定，於107年7月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯；且本件被告上開犯行造成被害人傷勢甚重，集結共犯人數非少，當街持兇器追逐、鬥毆亦造成用路人及周遭居民不安，其所為並無處最低法定刑猶嫌過重之情事，且其前案犯罪類型，亦屬視法秩序於無物，對於公益有危害之罪，可認被告並未因前案記取教訓，對刑罰反應力薄弱，故依法應加重其刑。
㈥又被告所犯刑法第150條第2項第1款攜帶兇器供行使之用而攜
帶兇器在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴罪，該條項規定得加重其刑至二分之一，加重與否，法院有酌量權限。審酌被告之行為固有相當惡性，惟考量本案係起因於雙方因債務糾紛發生衝突，被告雖有聚眾毆打甲○○之情事，但被告方聚集之人數並無持續增加而難以控制之情，且彼等肢體衝突或所持之兇器並未擴及危害其他公眾，故認被告本案所犯情節，就其侵害社會秩序安全部分，並無嚴重或擴大現象，應無再依上述規定加重其刑之必要。
參、駁回上訴之理由
一、原審以被告犯行事證明確，並審酌被告僅因債務糾紛，不知理性處理，竟以在公眾場所聚眾追逐、持兇器毆打告訴人，將之拉上車更換地點後續行毆打，致告訴人所受傷勢非輕，幸經送醫救治始未造成更嚴重之後果，其等剝奪告訴人行動自由之時間長短，上開犯行亦危害其他人安寧等情，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，與其自述之家庭經濟、生活狀況等情狀，判處被告有期徒刑9月，並就沒收部分說明何以未對未扣案之球棒、辣椒水沒收之理由，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告構成累犯之前案係藏匿人犯罪，與本案屬妨害秩序罪，二者行為不同，罪質有別，依司法院釋字第775號解釋意旨，應不得依累犯規定加重其刑，原判決依累犯規定對被告加重其刑，應有未當；又被告係因被告與告訴人間有債務糾紛，告訴人不僅不還錢，尚對外宣稱要對被告不利，被告一時難忍而犯本案，但被告犯罪目的在催討債務，並未牟其他利益，且犯後放棄向告訴人追償債務，積極尋求與告訴人和解，但告訴人因債務問題，避不見面，被告犯後態度尚稱良好，被告父親罹患罹患肝癌，生活起居仰賴被告照顧，另被告長期擔任塗裝、烤漆工作分擔家用，並自107年起即參加「台南市康黃金慈善愛心協會」，扶助弱勢兒童，原判決未審酌上情，量處被告有期徒刑9月，尚嫌過重，上訴請求撤銷原判決，判處被告得易科罰金之刑度。
三、惟查：㈠被告雖以上開事由指摘原判決適用累犯規定加重其行為不當
，惟按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。上開解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要。至於行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，經監禁矯治後仍再犯者，固可據此認其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的；但行為人如前案為較輕之罪，未入監服刑，係以易科罰金、易服社會勞動等方式執行完畢者，其雖未受監禁矯治，但實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的。否則，如僅以前案為輕罪，未曾受監禁矯治，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。查本件被告前犯藏匿人犯罪，經法院判決有期徒刑2月，易服勞動執行完畢，雖非重罪，亦未入監受監禁矯治，且與本件意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴行為罪，罪質不同，然被告前犯之藏匿人犯罪為法定刑2年以下有期徒刑之輕罪，其於該輕罪執行完畢未滿2年，竟再犯本件法定刑為6月以上5年以下（依刑法第150條第1項第2款規定，得加重其刑至二分之一為9月以上7年6月以下，上述係未加重之刑度）之重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告本次犯行，不僅聚眾7人在公眾場所追逐、持兇器毆打被害人，甚至將被害人拉上車更換地點持續毆打，致告訴人受有骨折、出血性休克等不輕之傷害，對於社會秩序、告訴人身體造成之傷害不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。被告以前述理由認依上開解釋意旨，其雖構成累犯，但不應加重其刑，此部分上訴理由應不可採。
㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原審判決已具體審酌被告為債務糾紛而犯本案之犯罪動機，被告聚眾追逐、持兇器毆打告訴人，且將告訴人拉上車更換地點繼續毆打，對告訴人身體造成之傷勢非輕，及被告坦承犯行之犯後態度，其所自述之家庭、經濟與生活狀況等情狀，判處被告有期徒刑9月，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處。被告雖以前述理由指摘原審量刑過重，並提出有關其工作之健保、勞保加保紀錄、其父親之奇美醫院診斷證明書、臺南市康黃金慈善愛心協會志工證明書等證據為憑，然被告上訴主張有關其犯後態度、犯罪動機、及其須負擔家庭經濟、照顧家人等情，均業經原審於量刑時加以審酌。且本件被告所犯之罪，原審經審酌被告犯罪動機及犯罪之危害程度後，未依刑法第150條第2項加重其刑，已屬寬容；而被告僅依累犯規定加重其刑後，得量處之法定最低本刑為有期徒刑7月，原判決量處被告有期徒刑9月，僅在其上酌加數月，業屬從輕，自難認有何過重情事，被告所提之前開上訴事由，均無從使本院據以考量量處較輕於原審判決之刑度，故被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由。
四、綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國110年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。