臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1464號刑事判決

裁判日期：民國103年10月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1464號
103年度上訴字第1476號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林嵩淵指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第461、539號中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第3587號、追加起訴案號：同署103年度偵字第5438號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月；從刑部分，併執行之。
事實
一、甲○○明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，未經許可依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號作為販毒之聯繫管道，分別為下列行為：
㈠購毒者 魏振祐 ：
⒈甲○○於民國102年12月20日22時30分14秒許、22時32分2秒
許，持行動電話門號0000000000號，與魏振祐持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日22時32分2秒許通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣○○鄉○○村○○路之福安宮外路旁，以當場收受現金新臺幣（下同）1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予魏振祐1次。
⒉甲○○於103年1月13日22時21分18秒許、22時32分35秒許，
持行動電話門號0000000000號，與魏振祐持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日22時32分35秒許通話結束後約20分鐘，甲○○在彰化縣○○鎮○○路之麥當勞外路旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予魏振祐1次。
⒊甲○○於103年2月5日1時11分33秒許、1時17分29秒許、1時
21分25秒許，持行動電話門號0000000000號，與魏振祐持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日1時21分25秒許通話結束後約5分鐘，甲○○在彰化縣伸港鄉什股村之活動中心外路旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予魏振祐1次。
㈡購毒者 呂壬佑 ：
⒈甲○○於103年2月2日23時41分許、23時54分5秒許，持行動
電話門號0000000000號，與呂壬佑持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日23時54分5秒許通話結束後約10幾分鐘，甲○○在彰化縣伸港鄉新港國小附近路旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予呂壬佑1次。
⒉甲○○於103年2月6日22時2分15秒許、22時27分40秒許，持
行動電話門號0000000000號，與呂壬佑持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日22時27分40秒許通話結束後約20幾分鐘，甲○○在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處附近之7-11超商外路旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予呂壬佑1次。
㈢購毒者 曾啟亮 ：甲○○於103年1月26日19時28分55秒許，持
行動電話門號0000000000號，與曾啟亮持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於通話結束後約5分鐘，甲○○在其上開住處前，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予曾啟亮1次。
㈣購毒者 陳郁凱 ：
⒈甲○○於102年12月28日2時37分26秒許、2時51分許，持行
動電話門號0000000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日2時51分許通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣○○鄉○○村○○路之福安宮廁所內，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次。
⒉甲○○於102年12月28日20時18分41秒許、20時53分20秒許
，持行動電話門號0000000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日20時53分20秒許通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣○○鄉○○村○○路之福安宮廁所內，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次。
⒊甲○○於102年12月29日1時49分49秒許、2時1分45秒許、2
時6分14秒許，持行動電話門號0000000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。
嗣於同日2時6分14秒許通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣○○鄉○○村○○○○○路旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次。
⒋甲○○於103年1月1日2時8分32秒許、2時12分2秒許，持行
動電話門號0000000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日2時12分2秒許通話結束後約10幾分鐘，甲○○在彰化縣伸港鄉什股村什股社區活動中心旁，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次⒌甲○○於103年1月3日19時56分31秒許、20時9分39秒許、20
時13分23秒許，持行動電話門號0000000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。
嗣於同日20時13分23秒許通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣伸港鄉什股村某處空地，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次。
⒍甲○○於103年1月9日21時46分19秒許，持行動電話門號000
0000000號，與陳郁凱持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於通話結束後約10分鐘，甲○○在彰化縣伸港鄉什股村某處空地，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予陳郁凱1次。
㈤購毒者 賴育豐 ：甲○○於102年12月21日14時58分53秒許、
15時18分42秒許、15時27分5秒許、15時36分18秒許，持行動電話門號0000000000號，與賴育豐持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日15時36分18秒許通話結束後約5分鐘，甲○○在彰化縣○○鄉○○路之7-11超商外，以當場收受現金1千元之方式，販賣第三級毒品愷他命1包予賴育豐1次。
㈥購毒者 林政弘 ：甲○○於102年11月26日0時22分4秒許、0時
26分51秒許、0時34分41秒許，持行動電話門號0000000000號，與林政弘持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜。嗣於同日0時34分41秒許通話結束後某時許，甲○○在彰化縣○○鄉○○路旁，以當場收受現金1萬元之方式，販賣第三級毒品愷他命予林政弘1次。
二、甲○○另與行為時未滿18歲之少年林○彬（年籍詳卷、所涉共同販賣第三級毒品罪嫌部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案移送臺灣彰化地方法院少年法庭審理）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○於102年12月30日21時22分27秒許、21時34分7秒許、21時48分30秒許、21時53分22秒許、22時42分49秒許，持行動電話門號0000000000號，與魏振祐持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫買賣毒品事宜；復由甲○○於同日21時35分10秒許、21時49分14秒許、21時52分30秒許，持行動電話門號0000000000號，與林○彬持用之行動電話門號0000000000號通話，聯繫交付毒品事宜。嗣於同日22時42分49秒許甲○○與魏振祐通話結束後約5分鐘，由林○彬持愷他命1包，在彰化縣○○鄉○○村○○路之福安宮前，以當場收受現金1千元之方式，與甲○○共同販賣第三級毒品愷他命1包予魏振祐1次。
三、 嗣經警 對甲○○所持用上開行動電話門號實施通訊監察，查悉甲○○涉嫌販賣毒品，於103年4月2日6時25分許，在其上開住處，拘獲甲○○，並搜索扣得甲○○所有之愷他命4包（驗餘淨重0.4571公克、1.3668公克、1.4015公克、1.4432公克）、內含第三級毒品甲基甲基卡西酮之NESCAFE香滑原味咖啡包1包（驗餘淨重14.2376公克）、分裝袋1包及行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
四、案經彰化縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，追加起訴得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文，又一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件，茲被告所犯數罪，經檢察官提起公訴，而檢察官追加起訴犯罪事實欄一、㈣、4所載之犯罪事實，與檢察官已起訴犯罪事實欄一、㈠、1、2、3、㈡1、2、㈢、㈣1、2、3、5、6、㈤、㈥、二所載之犯罪事實，有一人犯數罪之相牽連關係，故檢察官於原審審理時，就犯罪事實欄一、㈣、4所載之犯罪事實追加起訴，請求原審合併審理，自屬有據，法院自應就該合法追加起訴犯罪事實欄一、㈣、4所載之犯罪事實，予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照）。查本件自103年12月12日至103年4月7日止，對被告甲○○前開0000000000號行動電話所為之通訊監察，均係檢察官依通訊保障及監察法，向臺灣彰化地方法院聲請核發實施，有該院102年聲監字第801號、103年聲監續字第000004號、103聲監續字第000114號、103年聲監續字第000197號通訊監察書各1紙附卷足稽（參見彰警刑字第0000000000號警卷第217至220頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又被告及其辯護人對於前開通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音光碟所譯成文書及內容之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則前開通訊監察所得之譯文自具有證據能力。
㈡又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中及原審、本院審理中所為之自白，係在未受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」情況下所為，核與以下所述證人供述相符，足認該自白與事實相符，依法自得為證據。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人、檢察官於本院審理程序，就本判決下列引用之供述證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。
㈣另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品等證物
），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得者，或係經法院核發搜索票或係經受搜索人同意而依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面:
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（參見0000000000號警卷第1-31頁、34-35頁、0000000000號警卷第1-2頁、5-6頁、7-37頁、3587號偵卷第12-13頁、47頁、5438號偵卷第7-8頁、461號原審卷第33頁、49頁、1464號本院卷第33-35頁）；核與證人即共同正犯林○彬、證人魏振祐、呂壬佑、曾啟亮、陳郁凱、賴育豐、林政弘於警、偵訊證述之情節相符（參見0000000000號警卷第56-74頁、96-101頁、122-132頁、148-151頁、162-164頁、176-180頁、188-191頁、192-194頁、203背頁、00000000000號警卷第60-61頁、62-66頁、3587號偵卷第16-18頁、20-21頁、23-34頁、26-27頁、29-30頁、33-34頁、5438號偵卷10-11頁）；並有被告分別與證人林○彬、魏振祐、呂壬佑、曾啟亮、陳郁凱、賴育豐、林政弘間之通訊監察譯文（參見0000000000號警卷第76-95頁、102-108頁、134-142頁、153-154頁、166-168頁、182-184頁、196-197頁、0000000000號警卷第4頁、68-72頁）彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表7紙（參見0000000000號警卷第75頁、133頁、152頁、165頁、181頁、195頁、0000000000號警卷第67頁）等件附卷可稽；此外復有被告所有供聯繫本案買賣毒品使用之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）及愷他命4包、NESCAFE香滑原味咖啡包1包、分裝袋1包等物扣案可佐。而上開扣案之愷他命4包（驗餘淨重分別為0.4571公克、1.3668公克、1.4015公克、1.4432公克）、ESCAFE香滑原味咖啡包1包（驗餘淨重為14.2376公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，愷他命4包（驗餘淨重分別為0.4571公克、1.3668公克、1.4015公克、1.4432公克）均檢出含有第三級毒品愷他命、BESCAFE香滑原味咖啡包1包（驗餘淨重為14.2376公克）檢出含有三級毒品甲基甲基卡西酮之成分，有該院103年4月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（參見3587號偵卷第58-59頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告於原審審理中供承販賣毒品之利潤是賺吃的，大概販賣1千元可以便宜1百元左右等語（參見461號原審卷第48頁），可認被告販賣毒品愷他命，確實有從中賺取牟利之意圖及事實。本案事證明確，被告所為上開販賣第三級毒品愷他命之各次犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，依法不得持有及販賣。又愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象。長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用愷他命之使用者會因身體協調性及平衡性失調，導致分散注意力，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月4日管證字第0000000000號函可查，是除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓或持有。是愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品外，亦屬藥事法所規範之禁藥。則被告所持有販賣之愷他命，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣愷他命之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於事實欄二之販賣第三級毒品愷他命犯行，與行為時未滿18歲之少年林○彬有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就上開15次犯行間，犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。原審辯護人雖為被告利益辯護謂：被告於犯罪事實欄一、㈣、1、2、3部分之犯行係被告於24小時內連續販賣3次第三級毒品給同一個購毒者，應係出單一之決議，於密切接近之時、地範圍內，接續實施侵害同一個法益之數販賣第三級毒品之犯行，3次時間、行為的獨立性極為薄弱，應視為一次的接續犯論處等語（參見原審卷第49背頁）。惟行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。而被告就犯罪事實欄一、㈣、1、2、3部分之犯行，其各次販賣毒品之時間均間隔數小時以上，販賣之地點亦不盡相同，且販賣毒品本質上非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，司法實務採行數罪併罰，已成定論。準此，原審辯護人為被告辯護，而認本案被告所犯事實欄一、㈣、1、2、3部分之3次犯行，應論以接續犯之見解，即不足採。又被告為成年人，其與行為時未滿18歲之少年林○彬共同實施販賣第三級毒品即犯罪事實欄二之犯行，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈡再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。而被告就本件所有犯行，於偵查中及原審、本院審理時均坦白承認，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用前開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號、101年度臺上字第5113號判決意旨參照）。雖被告曾於警詢中供稱其毒品來源係向「 陳柏諭 」、「 黃聖華 」購得，惟「陳柏諭」於被告供出前，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官業已指揮彰化縣警察局派員實施通訊監察中，並掌握犯罪情事，並非因被告供出毒品來源而查獲；而「黃聖華」於經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮，而實施通訊監察其所持用之0000000000號行動電話後，並未發現販毒之相關事證，此有103年6月5日彰化縣警察局彰警刑字第0000000000號函文及員警職務報告書附卷可參（參見461號原審卷第26-27頁），是本案並無因被告供出其第三級毒品愷他命之來源而查獲其他正犯或共犯情事，是就其所涉販賣第三級毒品犯行部分，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
㈣原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原判決事實欄認定扣得被告所有之分裝袋1包，附表一編號1
至15之主文罪名及宣告刑欄亦均諭知分裝袋1包沒收之，惟於理由欄卻完全未說明該部分沒收之依據及適用之法條，即有理由不備及適用法則不當之違法。
⒉按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決、97年度台上字第4068號判決意旨參照）。是扣案之愷他命4包（驗餘淨重分別為0.4571公克、1.3668公克、1.4015公克、1.4432公克），應於被告最後一次（即犯罪事實欄一、㈡、⒉，亦即附表一編號5，犯罪日期為103年2月6日）販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之，原判決誤認被告最後一次販賣第三級毒品係犯罪事實欄一、㈣、⒍即附表一編號12（犯罪日期為103年1月9日），而於該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之，容有未洽。
⒊又按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號、102年度台上字第5193號判決可資參照）。再按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決足資參考）。被告與少年林○彬共犯事實欄二（即附表一編號15）所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，關於販賣毒品所得1千元部分，被告應與林○彬連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林○彬財產連帶抵償之。因本案共犯林○彬所涉共同販賣第三級毒品罪嫌部分，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另案移送臺灣彰化地方法院少年法庭審理，非如原判決所引臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議及最高法院101年度台上字第4239號判決所稱之共犯係指僅知悉綽號之不詳真實姓名者，故本案上開部分有發生重複執行之虞，故宜於主文及理由內均記載連帶沒收之必要，原判決以林○彬並非本件受判決之人，認不宜在主文宣示被告應與林○彬連帶沒收、抵償之旨，尚有未洽。另被告所有供聯繫販賣毒品事宜所用之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）既經扣案，即屬特定之物，並無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，原判決於理由欄說明上開行動電話，被告應與林○彬連帶沒收之，亦有未當。
⒋復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院103年度台上字第2569號判決可資參照）。查本案被告單獨犯販賣第三級毒品罪共14罪，另與少年共同犯販賣第三級毒品罪1罪，本院審酌上情，兼顧自由裁量權之外部界限及內部界限與刑罰衡平原則，再參酌司法院販賣第三級毒品案件量刑系統與本案相類似之案例9件（即均犯15罪，均自白減刑）查詢結果，平均應執行刑之刑度為有期徒刑5年10月，是相較之下，原判決所定應執行有期徒刑3年2月，尚嫌過輕而有未洽。⒌檢察官以原判決定執行刑過輕為由提起上訴，為有理由，原
判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈤爰以被告之責任為基礎，審酌愷他命為戕害他人身心之毒品
，廣為濫用於青、少年人口間，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，施用者往往導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，嚴重戕害國人之身心健康，尤其危害青、少年人之健康成長及生涯發展規畫，被告及購毒者魏振祐、呂壬佑、曾啟亮、陳郁凱、賴育豐、林政弘本身即為20餘歲之人，是其販賣愷他命之行為危害社會非微，應嚴予責難，然審及被告販賣毒品之數量無多，所獲利得亦有限，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微；兼衡其年紀尚輕，並無前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），犯後於偵審中始終坦承犯行，亦表示身為家中唯一之男生，因自己的行為使家人對其失望感到十分後悔，顯有悔意之態度，以及其犯罪之手段、所得利益、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一主文罪名及宣告刑欄所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。沒收部分則敘明如下：⒈按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅
自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決、97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查本件扣案之白色結晶4包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，檢驗結果為愷他命4包（驗餘淨重分別為0.4571公克、1.3668公克、1.4015公克、1.4432公克）均檢出含有第三級毒品愷他命成分等情，有該院103年4月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（參見3587號偵卷第58頁），係屬被告所有，且為販賣後所剩餘之毒品，業據其供承在卷（參見461號原審卷第46頁），屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告最後一次（即附表一編號5）販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之，而包裝該愷他命之外包裝袋4個，既無從將其內之愷他命完全與之析離，自應併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收。
⒉復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號、102年度台上字第5193號判決可資參照）。再按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決足資參考）。被告就犯罪事實欄一、二所載15次犯行分別所得之金錢1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、10
00元、1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、10000元、1000元，因被告均已收取，故皆屬被告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，其中就事實欄二所示部分，被告應與林○彬連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林○彬財產連帶抵償之。另扣案之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）及分裝袋1包，均為被告所有供販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（參見461號原審卷第14頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（參見0000000000號警卷第76-95頁、102-108頁、134-142頁、153-154頁、166-168頁、182-184頁、196-197頁、0000000000號警卷第4頁、68-72頁），各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收。又事實欄二所示部分雖係被告與林○彬共犯，惟上開行動電話及分裝袋1包既經扣案，即屬特定之物，並無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，併此敘明。
⒊至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，雖係供被告與林○彬共同為犯罪事實欄二所用之工具，然依林○彬所述，係其父親 林裕順 所申辦（參見0000000000號警卷第57頁），並無證據證明係被告或林○彬所有；另扣案之BESCAFE香滑原味咖啡包1包（驗餘淨重為14.2376公克），雖檢出含有三級毒品甲基甲基卡西酮之成分，惟被告表示係為自己吸食所用，業經被告供承在卷（參見461號原審卷第46頁），且查無與被告本件販賣愷他命之犯罪事實相關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國103年10月30日附表一┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文罪名及宣告刑│├──┼────────┼───────────────┤│1│事實欄一、㈠、1│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│2│事實欄一、㈠、2│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│3│事實欄一、㈠、3│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│4│事實欄一、㈡、1│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│5│事實欄一、㈡、2│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之第三級毒品愷他命肆││││包（驗餘總淨重為肆點陸陸捌陸公││││克）、行動電話壹支（含門號０九││││00000000號SIM卡壹張）││││、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│6│事實欄一、㈢│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│7│事實欄一、㈣、1│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│8│事實欄一、㈣、2│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│9│事實欄一、㈣、3│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│10│事實欄一、㈣、4│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│11│事實欄一、㈣、5│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│12│事實欄一、㈣、6│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│13│事實欄一、㈤│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年柒月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│14│事實欄一、㈥│甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有││││期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣毒││││品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡││││壹張）、分裝袋壹包，均沒收之。│├──┼────────┼───────────────┤│15│事實欄二│甲○○成年人與少年共同實施販賣││││第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾││││月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣││││壹仟元，與林○彬連帶沒收之，如││││全部或一部不能沒收時，以其與林││││○彬財產連帶抵償之；扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000││││四六七號SIM卡壹張）、分裝袋壹││││包，均沒收之。│└──┴────────┴───────────────┘