裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1442號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林祐豪指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第829號中華民國103年7月10日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第7673、8107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、5所示部分及所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號2、5所示之罪，各處如附表一編號2、5所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事實
一、甲○○明知 海洛因 屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者間聯絡毒品交易之工具，分別於附表一編號1至5所示時間、地點，以如各該附表所示之交易方式，將附表編號1至5所示之毒品交付予林 慶祥 （編號1、2所示部分）、 林慶祥 之子林 俊宏 （綽號 小雨 ，編號1、3至5所示部分）取得（上開2人被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，業經臺灣臺中地方法院地檢署〔下稱臺中地檢署〕檢察官以103年度偵字第2089號、第2090號、第7000號提起公訴，現由原審法院另案審理中），並向林慶祥、 林俊 宏各收取如附表編號1至5所示之現金，而完成上開毒品交易。甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號6所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命（約吸一次之微量）予其女友 江玉 慈施用1次。
二、嗣於103年1月12日16時30分許，為警持臺中地檢署檢察官所核發之拘票拘提林慶祥、林俊宏到案，經渠等供出毒品上手為綽號「 阿豪 」之 林佑豪 後，警方再於103年3月7日13時5分許，至南投縣南投市○○路○段○○○號前，逮捕另案通緝之甲○○，並當場在甲○○所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上，扣得其所有之第一級毒品海洛因9包、第二級毒品甲基安非他命6包、分裝勺子1支、注射針筒3支；再於同日15時20分許，前往甲○○位在南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○○號○○○號租屋處，經甲○○同意搜索後，扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命6包、行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1枚）、磅秤2臺、分裝夾鍊袋大袋1包、小袋1包、吸食器2組、含有甲基安非他命之殘渣袋2包、注射針筒6支等物。
三、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局偵查後追加起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。查另案被告林慶祥、林俊宏2人涉犯毒品危害防制條例案件，經臺中地檢署檢察官以103年度偵字第2089、209
0、7000號提起公訴，現由原審法院以103年度訴字第421號案件審理中，有上開起訴書附卷可按；其後，檢察官以該案被告林慶祥、林俊宏涉犯持有、販賣第一、二級毒品犯行之毒品上手即被告甲○○，亦涉犯毒品危害防制條例案件，認為此案與前開起訴案件間，有刑事訴訟法第7條第3款之數人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件關係而向原審法院追加起訴，經核程序上尚無不合，法院自應併予審理，合先敘明。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院，就附表一編號1至5所示各次販賣毒品部分之自白及被告於偵訊、原審及本院就附表一編號6所示轉讓禁藥部分之自白，均與證人林慶祥、林俊宏、 江玉慈 等人證述情節相符，且如附表一編號1至5所示各次販賣毒品部分，亦有通訊監察錄音光碟及其譯文可佐（原審卷第34頁至第35頁）；又被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未主張該自白係經警員或司法人員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法而取得；並依本件卷證資料，亦核無非法取證之情形。是以被告前揭自白，自均得採為證據。
三、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，而向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人林俊宏、林慶祥、江玉慈分別於檢察官偵查中均以證人身分作證，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，經上開證人具結而為證述，有證人結文可據（見臺中地檢署103年度偵字第7673號卷〔下稱偵字第7673號卷〕第82、95、100頁），亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形；又於本院審理期日踐行調查證據程序中，被告及其辯護人均未爭執上開證人證述之證據能力，且未發現上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審判中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。
五、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本院下列所引用另案被告林慶祥等使用之門號0000000000號行動電話監聽錄音，業經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之102年聲監字第001343號之通訊監察書暨電話、附表通話譯文紀錄（見原審卷第34至35頁）可參，自係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內上開電話通訊監察之取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依通訊監察程序所錄音並製作之譯文，亦經本院提示予檢察官、被告及其辯護人後，渠等迄本院言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷附通訊監察譯文自具證據能力。
六、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體之說明：
一、關於附表一編號1至5所示各次販賣第一、二級毒品及附表一編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人林慶祥於偵訊中證述關於附表一編號1、2所示部分、證人林俊宏於警詢、偵訊中證述關於附表一編號1、3至5所示部分、證人江玉慈於警詢、偵訊中證述關於附表一編號6所示部分等情節均相符（見偵字第7673號卷第98至99頁；第83至91頁、第93至94頁；第71至72頁、第80頁）。又經警扣得被告所有之白色粉末共16包（如附表二編號1所示部分，其中有部分係1包中復有2小包）、透明結晶物共12包（如附表二編號2所示部分），經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定後，於白色粉末16包中均驗出含有海洛因成分；透明結晶物12包中均驗出含有甲基安非他命成分，有草屯療養院103年3月25日草寮鑑字第0000000000號及103年4月3日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可按（見偵字第7673號卷第118至124頁），故扣案為甲○○所有如附表二編號1、2所示物品，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。此外，復有line通訊軟體通訊內容之翻拍照片、同意搜索同意書、搜索扣押筆錄、目錄表、查獲物品照片、扣押物品清單、臺灣臺中地方法院102年聲監字第001343號通訊監察書暨電話附表、通話譯文紀錄、通訊監察錄音光碟及其譯文等可佐（見偵字第7673號卷第17頁至第18頁、第22頁至第34頁、偵字第8107頁卷第115頁、第123頁至第124頁；原審卷第34至35頁），復有扣案如附表二編號3至8所示之物可證，堪認被告之自白與事實相符。
二、按非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，執此，縱未確切查得販賣所賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作。而被告甲○○與證人林慶祥、林俊宏均非至親故友，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得如附表一編號1至5所示毒品之理。而被告於本院亦自承，其販賣海洛因24000元予林慶祥2次，每次大約賺4千元，2次賺8千元；販賣甲基安非他命給林俊宏，每次6000元大概可以賺1500元，3萬元大約可以賺7500元等語（本院卷第36頁），是被告就附表編號1至5所示犯行，均有營利意圖及販賣之故意無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告應有如附表一編號1至2所示販賣第一級毒品海洛因予林慶祥；有於如附表編號1、3至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊宏；有於如附表一編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命予江玉慈之犯行，其犯行均堪認定。
四、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000號函可參。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。因此：
1.明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，同時成立藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」又毒品危害防制條例於98年5月20日修正後就販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」是以，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重，是就販賣甲基安非他命部分，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
2.明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，則除應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，同時成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。又按藥事法第83條第1項法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一；嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。
㈡核被告甲○○就附表一編號1、2所示各次販賣第一級毒品之
犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號1、3至5所示各次販賣第二級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表一編號1、2所示各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其於附表一編號1、2所示各次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；另就附表一編號1、3至5所示各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其於附表一編號1、3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一編號1所示部分，為同一販賣毒品行為中，同時販賣第一級毒品海洛因予林慶祥及販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊宏，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢核被告就附表一編號6所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪。按禁藥甲基安非他命，亦屬第二級毒品，應係量微價高，故被告轉讓甲基安非他命予江玉慈之施用數量應僅微量，且證人江玉慈證稱：被告無償提供給伊之甲基安非他命，僅供伊施用1次的量等語（見偵字第7673號卷第80頁背面）；此外，復查無積極證據足認被告轉讓之淨量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定之「淨重10公克以上」。據此，被告轉讓甲基安非他命予江玉慈之部分，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又按藥事法第83第1項規定，並未處罰單純持有禁藥之行為，故被告所犯附表一編號6所示部分，自不生持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。查被告就附表一編號1至2所示各次販賣第一級毒品海洛因及就附表編號1、3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均據其於偵查、原審及本院坦承有為如附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯行。是被告就附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告就附表一編號6所示轉讓禁藥部分，固於偵查、原審及本院自白此部分犯行，惟附表一編號6所示犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，從而，被告所犯附表一編號6所示轉讓禁藥部分，自無法割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院102年度台上字第4544號判決、102年度台上字第4697號判決意旨參照），附此敘明。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號、第5957號判決意旨參照）。查被告甲○○於警詢時供述：伊所有之毒品，都是跟綽號「朋友」之男子購買，伊不知道該男子之年籍、真實姓名、電話等語（見偵字第7673號卷第19頁），故被告雖供出毒品來源為綽號「朋友」之人，然並未具體提供或指出綽號「朋友」之真實姓名、聯絡方式、住址等具體事證細節，以供檢警進一步追查並因而查獲綽號「朋友」之人。準此，本案要無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，故被告犯如附表一所編號1至5所示各次販賣毒品部分，均無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，附此指明。
㈥再者：
1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照。另按毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆犯罪行為人，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之對象僅有林慶祥1人、次數共2次、金額均為新臺幣（下同）2萬4千元，衡諸情節顯較之以長期販毒營生之集團或交易價量動輒以數十、數百公斤或數百萬元、甚至數千萬元計之中、大盤毒梟對於社會大眾健康、公共秩序具有重大危害、影響者，顯難以同日而語；是被告就附表一編號1至2所示各次販賣第一級毒品之犯罪情狀，相對於法定重刑，在客觀上尚非不可憫恕，縱其於偵查及審理均自白犯罪，而均應依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第65條第2項規定減輕其刑，惟其法定最低刑度仍為有期徒刑15年以上，仍嫌過重。準此，本院就被告所犯如附表一編號1至2所示各次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
2.次查，被告所犯如附表一編號3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，對社會安全秩序維護及國民健康危害甚鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為智識健全之成年人，曾犯有毒品危害防制條例案件，對政府嚴格查緝持有、施用、轉讓、販賣毒品等行為，早已知之甚明，仍意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，已對社會秩序危害甚深，且附表一編號3至5所示各次販賣販賣第二級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第66條之規定，由法定最低刑度有期徒刑7年以上，已減輕至有期徒刑3年6月以上；況被告前於101年間犯森林法案件及於101年至102年間均曾犯施用毒品案件，均經法院裁處觀察勒戒及判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其素行非佳，再衡諸被告所為如附表一編號3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命，並無特殊之原因與環境，客觀上實難以引起一般同情而顯可憫恕，認為科處上開最低度刑以上之刑猶嫌過重之情狀，依前揭說明，均屬從輕量刑之標準，俱無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。
被告於原審之辯護人請求上開販賣第二級毒品部分亦依刑法第59條酌減其刑乙節，難認有據，併予指明。
㈦被告就附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯行及附表一編
號6所示轉讓禁藥部分，共6罪，其犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
叁、原審關於附表一編號1、3、4、6所示部分，認被告罪證明確
，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第38條第1項第2款、第3項，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮性，任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，仍販賣予林慶祥、林俊宏持有、販賣，轉讓予江玉慈施用，其行為顯已嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，而應予相當非難，並衡以被告不思以正當途徑營生，圖以販賣上開毒品獲利之犯罪動機、目的，其犯罪手段平和，所生危害程度及範圍，及其教育智識程度、家庭經濟狀況為小康（見偵字第7673號卷第12頁所載），暨考量其於本件販賣毒品之對象僅有2人，轉讓對象1人，及其犯後坦承各次犯行，勇於認錯悔過等一切情狀，各量處如附表一編號1、3、4、6所示之刑，並就被告販賣附表一編號1所示第一級毒品海洛因予林慶祥並向林慶祥收取如附表一編號1所示現金；又販賣附表一編號1、3、4所示第二級毒品甲基安非他命予林俊宏，並各向林俊宏收取附表一編號
1、3、4所示現金，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、3、4所示各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以被告之財產抵償之；扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其犯附表一編號1所示販賣毒品所用；扣案如附表二編號4所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯附表一編號4所示販賣毒品所用，業經被告坦承在卷（見偵字第7673號卷第68頁背面至第69頁；原審卷第19頁背面），並有前開通訊監察書所附電話附表及通訊監察譯文中所示通聯紀錄等可證，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表二編號3所示行動電話1支（含上開門號SIM卡1枚），應於附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收；就附表二編號4所示行動電話1支（含上開門號SIM卡1枚），應於附表一編號4所示罪刑項下宣告沒收；另扣案如附表二編號5至8所示之物，均為被告甲○○所有，其中附表二編號5所示電子磅秤係其分裝本件販賣毒品之用，附表二編號6、7所示夾鏈袋係其分裝本件販賣毒品所剩餘，附表二編號8所示之分裝杓係供販賣毒品使用，業據被告於偵查及原審供明在卷（見偵字第7673號卷第68頁背面、原審卷第19頁背面）。是附表二編號5至8所示之物，均應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於附表一編號1、3、4所示各次罪刑項下沒收；並說明扣案如附表三所示之物，雖為被告甲○○所有之物，惟被告於偵訊及原審審理時供稱上開物品為伊施用毒品使用，並未做為各次販賣第一、二級毒品使用等語（見偵字第7673號卷第14頁；原審卷第19頁背面），亦無證據證明如附表三所示物品與本案各次犯行間有所關聯，自不得於本案中宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，惟關於此部分之量刑審酌事項，均經原審詳予說明，經核並無失輕之不當，是檢察官之上訴為無理由，此部分應予駁回。
肆、原審關於附表一編號2、5所示部分，亦認被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固亦非無見。惟按，毒品危害防制條例第18條前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」。而查，如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因、如附表二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命，均係當場查獲之第一、二級毒品，依上開法條規定，均應「沒收銷燬之」，惟原判決附表一編號2、5部分，雖於理由載明應「沒收銷燬」，惟於主文欄卻僅就此部分諭知「沒收」，即有違誤。檢察官上訴意旨，以原判決未正確適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予過度之刑罰折扣，無法反應販賣毒品之犯行對社會影響之程度及嚴重性，致未能貫徹刑法量刑公平正義之理念，而指摘原判決關於所定之執行刑過輕，惟參諸被告現年僅27歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告達教化效果不佳，亦加重國家財政、人力無益負擔，有害被告日後回歸社會，是檢察官之上訴為無理由，惟原判決關於附表一編號2、5所示部分，有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於附表一編號2、5所示部分撤銷，而其定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮性，會嚴重妨害人之身心健康，仍販賣予林慶祥、林俊宏，其行為已嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，並衡以被告之犯罪動機、目的，教育智識程度及其家庭經濟狀況，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如附表一編號2、5所示之刑，並就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，合併定其應執行刑如主文第四項所示。又按「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之」，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）；復按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字第5104判決意旨參照）。是本案警方搜索扣得之海洛因共16包（附表二編號1所示部分），應於被告所犯最後1次即附表一編號2所示販賣第一級毒品罪刑項下均宣告沒收銷燬之；扣案附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命12包，應於被告所犯最後1次即附表一編號5所示販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。至於上開附表二編號1、2所示毒品，於因鑑驗時所耗用之部分，業均已用罄不存在，皆無再宣告沒收銷燬之必要，併予敘明。而被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因予林慶祥，向林慶祥所收取如附表一編號2所示現金；及如附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊宏，向林俊宏所收取如附表一編號5所示現金，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號2、5所示各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以被告之財產抵償之；扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供其犯附表一編號2所示販賣毒品所用；業經被告坦承在卷（見偵字第7673號卷第68頁背面至第69頁；原審卷第19頁背面），並有前開通訊監察書所附電話附表及通訊監察譯文中所示通聯紀錄等可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號2所示罪刑項下宣告沒收；另扣案如附表二編號5至8所示之物，均為被告甲○○所有，其中附表二編號5所示電子磅秤係其分裝本件販賣毒品之用，附表二編號6、7所示夾鏈袋係其分裝本件販賣毒品所剩餘，附表二編號8所示之分裝杓係供販賣毒品使用，業據被告於偵查及原審供明在卷（見偵字第7673號卷第68頁背面、原審卷第19頁背面），是附表二編號5至8所示之物，均應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於附表一編號2、5所示各次罪刑項下沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國103年10月30日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬──────────┬─────┬──────┬──────┐│編號│購毒者/受│販賣時間/│販賣地點/│聯繫、販賣/受讓之方│販毒/受讓│偵審自白│主文│││讓人│受讓時間│受讓地點│式及數量│種類、所得│││││││││（新台幣）│││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│1│林慶祥│102年8月30│南投縣南投│由甲○○持用門號0979│第一級毒品│是（偵字第76│甲○○販賣第│││林俊宏│日16時30分│市○○○路│152871號行動電話與林│海洛因/│73號卷第15頁│一級毒品，處││││許│21號 家樂福 │俊宏持用之門號091623│2萬4000元│、第69頁；原│有期徒刑柒年│││││量販店附近│4154號行動電話，於││審卷第19頁、│拾壹月。未扣││││││102年8月30日中午12時│第二級毒品│本院卷第34頁│案之犯罪所得││││││21分5秒許、同日16時│甲基安非他│背面）│財物新臺幣伍││││││29分46秒許聯絡後，林│命/3萬元││萬肆仟元沒收││││││祐豪於左列時間、地點│││，如全部或一││││││，同時交付甲基安非他│││部不能沒收，││││││命1包（約18公克）予│││以其財產抵償││││││林俊宏、交付海洛因1│││之。扣案如附││││││包（約3.7公克）予林│││表二編號3、5││││││慶祥，並向林俊宏、林│││至8所示之物││││││慶祥收取現金新臺幣（│││，均沒收。││││││下同）3萬元、2萬4000│││（本院上訴駁││││││元，而完成交易。│││回）││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│2│林慶祥│102年8月31│南投縣南投│由甲○○持用門號0979│第一級毒品│是（偵字第76│甲○○販賣第││││日23時30分│市○○○路│152871號行動電話與林│海洛因/│73號卷第16頁│一級毒品，處││││許│21號家樂福│慶祥持用之門號091623│2萬4000元│、第69頁；原│有期徒刑柒年│││││量販店附近│4154號行動電話，於││審卷第19頁、│拾月。未扣案││││││102年8月30日19時24分││本院卷第34頁│之犯罪所得財││││││52秒許、同日21時58分││背面）│物新臺幣貳萬││││││32秒許、同日22時48分│││肆仟元沒收，││││││13秒許、同日23時2分│││如全部或一部││││││42秒許聯絡後，甲○○│││不能沒收，以││││││於左列時間、地點交付│││其財產抵償之││││││海洛因1包（約3.7公克│││。扣案如附表││││││）予林慶祥，林慶祥當│││二編號1所示││││││場交付現金2萬4000元│││之海洛因沒收││││││予甲○○，而完成交易│││銷燬之，編號││││││。│││3、5至8所示│││││││││之物，均沒收│││││││││。││││││││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│3│林俊宏│103年1月3│南投縣南投│由甲○○與林俊宏以不│第二級毒品│是（偵字第76│甲○○販賣第││││日19時30分│市○○路一│詳方式聯繫後，甲○○│甲基安非他│73號卷第18頁│二級毒品，處││││許│段573號7-1│於左列時間、地點交付│命/│至第19頁、第│有期徒刑叁年│││││1便利商店│交付甲基安非他命1包│6000元│69頁背面；原│捌月。未扣案│││││前│（約3.7公克）予林俊││審卷第19頁、│之犯罪所得財││││││宏，林俊宏則當場交付││本院卷第34頁│物新臺幣陸仟││││││價金6000元予甲○○，││背面）│元沒收，如全││││││而完成交易。林俊宏則│││部或一部不能││││││於同日20時28分許以LI│││沒收，以其財││││││NE通訊軟體（持用門號│││產抵償之。扣││││││0000000000號）聯繫林│││案如附表二編││││││祐豪，詢問當日所購買│││號5至8所示之││││││之甲基安非他命係新貨│││物，均沒收。││││││或舊貨。│││（本院上訴駁│││││││││回）│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│4│林俊宏│103年1月8│南投縣南投│由甲○○與林俊宏（持│第二級毒品│是（偵字第76│甲○○販賣第││││日20時30分│市○○路一│用門號0000000000號）│甲基安非他│73號卷第17頁│二級毒品，處││││許│段573號7-1│以LINE通訊軟體於103│命/│、第69頁；原│有期徒刑叁年│││││1便利商店│年1月8日14時28分許聯│6000元│審卷第19頁、│捌月。未扣案│││││前│繫後，甲○○再持用門││本院卷第34頁│之犯罪所得財││││││號0000000000號行動電││背面）│物新臺幣陸仟││││││話與林俊宏持用之門號│││元沒收，如全││││││0000000000號行動電話│││部或一部不能││││││，於103年1月8日20時5│││沒收，以其財││││││分19秒許聯絡後，林祐│││產抵償之。扣││││││豪於左列時間、地點交│││案如附表二編││││││付甲基安非他命1包（│││號4至8所示之││││││約3.7公克）予林俊宏│││物，均沒收。││││││，林俊宏則當場交付價│││（本院上訴駁││││││金6000元予甲○○，而│││回）││││││完成交易。││││├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│5│林俊宏│103年1月9│南投縣南投│由甲○○與林俊宏（使│第二級毒品│是（偵字第76│甲○○販賣第││││日21時35分│市○○路一│用門號0000000000號）│甲基安非他│73號卷第17頁│二級毒品，處││││許│段573號7-1│以LINE通訊軟體自103│命/│至第18頁、第│有期徒刑叁年│││││1便利商店│年1月9日上午11時3分│6000元│69頁；原審卷│捌月。未扣案│││││前│起迄同日21時31分許聯││第19頁、本院│之犯罪所得財││││││繫後，甲○○於左列時││卷34頁背面）│物新臺幣陸仟││││││間、地點交付交付甲基│││元沒收，如全││││││安非他命1包（約3.7公│││部或一部不能││││││克）予林俊宏，林俊宏│││沒收，以其財││││││則當場交付價金6000元│││產抵償之。扣││││││予甲○○，而完成交易│││案如附表二編││││││。│││號2之甲基安│││││││││非他命沒收銷│││││││││燬之、編號5│││││││││至8所示之物│││││││││，均沒收。│├──┼─────┼─────┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│6│江玉慈│103年3月7│南投縣南投│甲○○於103年3月7日│無償轉讓甲│是（偵字第76│甲○○明知為││││日上午7時│市○○路一│上午7時許，在其位於│基安非他命│73號卷第69頁│禁藥而轉讓，││││許│段495巷28-│南投縣南投市○○路一││；原審卷第18│處有期徒刑柒│││││1號606號房│段495巷28-1號606號房││頁背面、本院│月。（本院上│││││內│租屋處，無償轉讓微量││卷第34頁背面│訴駁回）││││││之甲基安非他命給江玉││）│││││││慈施用1次。││││└──┴─────┴─────┴─────┴──────────┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────────────┐│編號│扣押物品名稱/數量│├──┼──────────────────┤│1│第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重分別為│││：編號①0.4017公克；│││編號②0.3897公克；│││編號③0.3917公克；│││編號④0.0892公克；│││編號⑤毛重0.46公克、淨重未載明；│││編號⑥0.0884公克；│││編號⑦0.0798公克、0.4494公克；│││編號⑧0.854公克、0.0051公克；│││編號⑨0.0787公克、0.1434公克；│││編號⑩0.9407公克；│││編號⑪0.9393公克；│││編號⑫0.9268公克；│││編號⑬1.8849公克；│││編號(1-9)1.6773公克；│││編號(10-11)0.5835公克；│││編號(12-15)4.6825公克。│││（依偵字第8107號卷第125頁至第127頁所│││示編號）│├──┼──────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命12包之驗餘淨重│││如下：0.0216公克、0.0348公克、1.6662│││公克、3.3510公克、3.3179公克、1.6463│││公克、3.2964公克、11.2153公克、3.362│││1公克、0.3686公克、0.1451公克、0.046│││4公克（依偵字第8107號卷第126頁至第12│││8頁）│├──┼──────────────────┤│3│行動電話1支〔含門號0000000000（原審│││附表誤載為0000000000）號SIM卡1枚〕││││├──┼──────────────────┤│4│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡│││1枚）│├──┼──────────────────┤│5│磅秤2個│├──┼──────────────────┤│6│分裝夾鏈袋（大）1包│├──┼──────────────────┤│7│分裝夾鏈袋（小）1包│├──┼──────────────────┤│8│分裝杓子1支│└──┴──────────────────┘附表三：
┌──┬──────────────────┐│編號│扣押物品名稱/數量│├──┼──────────────────┤│1│吸食器2個│├──┼──────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2包│├──┼──────────────────┤│3│注射針筒9支│└──┴──────────────────┘