裁判字號：最高法院97年台上字第21號刑事判決
裁判日期：民國97年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一號上訴人甲○○
1樓（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二一○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人案發當日並未與 林志鴻 於住處交易毒品，係警察單刀直入上訴人住處，上訴人當時躺在床上，並未為毒品交易，並非現行犯，原審不無任作主張之嫌，有適用法令違誤之違法。（二）證人 劉育成 於警詢時即表明不認識上訴人，亦未有毒品交易，警察係教唆利誘證人配合。又原審未傳喚林志鴻、劉育成到庭交互詰問，不得作為認定犯罪事實之依據。且原審徒憑證人不實之供證，即為上訴人不利之認定，亦難昭折服云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人林志鴻、劉育成、 潘志偉 、 游萬鎮 之證言、法務部調查局民國九十二年五月八日調科參字第○九二○○一四四五九○號測謊報告書、搜索扣押筆錄、桃園縣警察局桃園分局大樹派出所扣押物品目錄表、扣案物照片、第一級毒品海洛因二包、法務部調查局九十二年二月十九日調科壹字第○八○○○六○九九號鑑定通知書、桃園縣警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局桃檢守字第○○一一七號不法藥物尿液檢定書及法務部調查局九十二年四月二十九日調科壹字第○九二六二六○四九○○號檢驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載連續販賣第一級毒品之事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：伊於九十二年一月十四日下午五點多並無賣毒品給林志鴻，而林志鴻嗣有打電話向伊借錢，並非說要買毒品，後來林志鴻就帶警察來，可能是不滿伊不借錢，才帶警察來誣指伊販賣毒品，警察在伊身上所查獲之新台幣（下同）四千元並非販賣所得，查獲之毒品海洛因二包及針筒是 葉憲明 及林志鴻的，並不是伊所有，警察查獲一萬多元，都是從小孩撲滿內拿出來的。另外，警察搜索未獲伊同意，搜索扣押筆錄是警察寫好始叫伊簽名，不能視為同意搜索，而扣押物係未經許可搜索所得，亦不得作為證據。且伊之警詢筆錄係警察事先做好才交由伊簽名，係遭強暴、脅迫所製作，而警方係以釣魚方式「陷害教唆」，無證據能力云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴意旨另以：上訴人於九十二年一月初某日，在其前揭住處內，販賣價格為一千元之毒品海洛因予林志鴻，因認上訴人涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴人認此部分與前開論罪科刑之部分事實有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件連續販賣第一級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查：（一）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言相互間有所歧異時，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人林志鴻、劉育成於偵審中之先後證述，雖部分略有不一，但所證九十二年一月十四日下午所施用之海洛因均係二人合資四千元向上訴人所購買，並由劉育成陪同林志鴻前往上訴人住處附近，由林志鴻單獨持四千元進入上訴人住處交易，嗣為警查獲後，林志鴻經警授意，以電話再與上訴人聯絡佯稱購買四千元海洛因，並於同日晚間帶同警員前往上訴人住處交易之基本事實並無二致，且原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合其他證人之證言及卷附測謊報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案海洛因、法務部調查局鑑定通知書、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其證據取捨判斷而得心證之理由，難謂有何違背法令之處。（二）被告對證人之對質詰問權固屬憲法之基本權，惟尚非不得捨棄。本件原審於審理時，上訴人對第一審已依法具結之證人劉育成之供述證據（見第一審卷第五九至六一頁），既未認有再予傳訊對質及加以詰問之必要，且於原審審判期日，原審審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人復表示「沒有」（見原審卷第一九一、一九二頁），顯已消極捨棄其於審判中之對質詰問權。是原審未再予傳訊，並使上訴人對之行對質詰問，自無所謂不當剝奪其對質詰問權之可言，而其對前開證人之對質詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律效果，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。證人林志鴻於原審審理時雖經合法傳喚及拘提均不到庭，但其於警詢及偵查中所為之陳述（偵查中已具結），與其他證人劉育成、潘志偉之陳述悉相符合，且有海洛因扣案足稽，具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，自得為證據。（四）非供述證據之書證或物證，因具不變之本質，蒐集是類證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」並非一概無證據適格。原判決以本件係林志鴻經警授意與原即有販賣毒品意思之上訴人於電話中約定購買四千元之海洛因，上訴人並指定在其住處交易後，林志鴻即帶同警方人員前往上訴人上揭住處，而於林志鴻進入上訴人住處準備進行海洛因交易時，警方人員即進入上訴人房間將上訴人逮捕，上訴人屬現行犯，因依刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項第一款（原判決漏載）之規定，進行搜索等情，核其所為之搜索程序並無違法之處。況縱令上訴人並非現行犯，上開搜索有所瑕疵，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，本院審酌人權保障與公共利益之均衡維護，亦認應容許該扣案之海洛因等證物具有證據能力，俱不影響原判決就上開搜索所取得證物之證據能力之判斷。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃一鑫
法官徐昌錦法官許錦印法官孫增同法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月八日
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