裁判字號：臺灣士林地方法院104年智易字第16號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：違反著作權法
臺灣士林地方法院刑事判決104年度智易字第16號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告老行家國際燕窩股份有限公司代表人李成壽代理人 吳孟良 律師被告 廖于 琁上二人共同選任辯護人吳孟良律師
蔡宗翰 律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第74、75號），本院判決如下：
主文 廖于琁 被訴違反商標法部分無罪。
廖于琁、老行家國際燕窩股份有限公司被訴違反著作權法部分，均公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告老行家國際燕窩股份有限公司（下稱老行家公司）以經營燕窩中藥批發及零售為業，被告廖于琁則為該公司行銷企劃部門之員工，負責經營老行家公司之Facebook社群網站「老行家燕窩臉書粉絲團」專頁，被告廖于琁明知如附表1「圖文標題」欄所示等13篇圖文（下稱系爭圖文），均係艾絲資訊股份有限公司（下稱艾絲公司）享有著作財產權之語文及美術著作，未經艾絲公司之同意或授權，不得以重製、散布或意圖散布而公開傳輸等方式侵害上開語文及美術著作之著作財產權；復明知該圖文上如附表2所示之「iFit」商標圖樣，係艾絲公司向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標權，現仍在商標專用期間內，非經艾絲公司授權或同意，不得於同一服務使用相同或類似之商標圖樣。詎被告廖于琁竟基於侵害他人商標權及擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國102年間，在老行家公司位於臺北市○○區○○路0段
000號11樓之1辦公處所，利用電腦設備透過網際網路連結至艾絲公司所經營之「iFit愛瘦身臉書粉絲團」網頁，將艾絲公司刊登在該網頁上之前揭包含「iFit」商標圖樣浮水印之圖文重製後，再於如附表1所示之刊登日期，將前揭包含有「iFit」商標圖樣浮水印之圖文上傳至老行家公司所經營之「老行家燕窩臉書粉絲團」上，使不特定人得以觀看、瀏覽，以此方式侵害艾絲公司之著作財產權及商標權。嗣艾絲公司上網瀏覽後察覺有異而報警處理，始循線查獲上情。因認被告廖于琁涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權及商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而有於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌；被告老行家公司因其受僱人即被告廖于琁執行業務而違反著作權法上開罪嫌，依同法第101條第1項科以該條之罰金等語
二、被告廖于琁被訴違反商標法部分㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。又商標法第95條之罪，須行為人主觀上為行銷之目的，將相同或近似於他人商標之商標作為商標使用之意，始足當之，又所謂商標之使用，依同法第5條規定，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。……前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。故商標之使用，係謂基於行銷之目的而於交易流通過程中，標示藉使相關消費大眾足以認識其為表彰商品之來源或出處俾得與他人商品相區隔之識別標幟之意。
㈡經查
⒈訊據被告廖于琁固不否認利用電腦設備透過網際網路連結至
艾絲公司所經營之「iFit愛瘦身臉書粉絲團」網頁，將艾絲公司刊登在該網頁上之前揭包含「iFit」商標圖樣浮水印之系爭圖文下載後，再上傳至老行家公司所經營之「老行家燕窩臉書粉絲團」上等事實，然堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我沒有違反商標法之意思，且沒有以之作為商標之使用，商標是在完整之圖片上面，主要是因為在「老行家燕窩臉書粉絲團」要傳遞一些正確的知識分享，但與老行家公司之產品沒有關係，因老行家公司沒有瘦身類別之產品等語，其辯護人亦辯以：本案告訴人之商品與被告老行家公司商品並不同，檢察官也沒有舉證這兩者有何相同相似之商品，從識別性強弱來看，老行家公司是中文商標，告訴人公司是使用英文商標，一般消費者應該不至於看到公訴人公司商標就認為是老行家公司相關企業或有何關係等詞。
⒉被告廖于琁於警詢時陳稱：「(問：你是否知道上開系等13
張圖片是如何取得？)主要是在IFIT臉書粉絲團上擷取圖片（另存圖片方式），因為IFIT臉書粉絲團鼓勵分享。」等語（見偵6467卷一第16頁）」，復於檢察官訊問時亦稱：「在分享時，我的認知是因為他們在臉書有公開，為什麼要拷貝，是因為對方的商標及圖片才會顯現完整的，我的認知是我已寫了來源是來自IFIT。」等語（見偵6467卷一第275頁），參以自「老行家燕窩臉書粉絲團」網頁所列印資料，其上有關告訴人之「iFit」商標，確係與系爭圖文結合為一體之圖文構造，被告廖于琁並未另外將告訴人之商標使用於上開粉絲團網頁其他地方作為表彰其銷售老行家公司產品來源或活動之使用，應可認定。
⒊稽以，系爭圖文下載至「老行家燕窩臉書粉絲團」上，於系
爭圖文下方明確記載「更多健康瘦身不復胖的減肥方法，請上『iFit愛瘦身』粉絲團﹠官網」、歡迎上【iFit愛瘦身】粉絲團觀看更多瘦身資訊等語。衡諸常情，倘被告廖于琁主觀上確係為行銷之目的使用系爭商標，理應會將上開文字刪除，並更替為老行家公司產品官網，豈可能一字未刪而予以完整轉載？足見被告廖于琁目的僅在轉載告訴人系爭圖文，然因系爭商標附著於系爭圖文上，致被告廖于琁轉載時一併將系爭商標下載所致，被告廖于琁並無基於行銷目的將系爭商標作為表彰老行家公司商品來源之商標使用之意，此益徵被告廖于琁辯稱：其目的僅係在粉絲團網頁分享告訴人之系爭圖文一節，應堪採信。
㈢綜上所述，本案被告廖于琁上開轉載系爭圖文之行為，雖同時
將系爭商標上傳至「老行家燕窩臉書粉絲團」網頁上，但並非作為商標之使用，即不得遽以商標法第95條之刑責相繩。是以，揆諸前開判例意旨，應認檢察官就被告廖于琁之犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心證，自屬不能證明被告廖于琁犯罪，而公訴人雖認此部分與後述被告廖于琁被訴違反著作權法部分，為想像競合犯之裁判上一罪之關係，惟被告廖于琁被訴違反商標法部分，既已為本院認定為無罪，與後述被告廖于琁被訴違反著作權法部分已無裁判上一罪之關係，自應為無罪之諭知。
三、被告廖于琁、老行家公司被訴違反著作權法部分㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，
又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡經查，公訴人認被告廖于琁涉嫌違反著作權法第91條第1項擅
自以重製之方法侵害他人著作財產權、同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌，另被告老行家公司則應依同法第101條第1項科以罰金刑，惟依同法第100條之規定，須告訴乃論，茲被告等均與告訴人達成和解，而告訴人亦已具狀撤回對被告2人之告訴人，有刑事撤回告訴人在卷（見本院智易卷二第63-64頁）可佐，依上揭說明，應就此部分為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第七庭法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林蔚菁中華民國105年11月29日附表1：
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│刊登日期│圖文標題│├──┼─────┼───────────────────┤│1│102.12.19│「放心吃火鍋，6招平衡熱不發胖」│├──┼─────┼───────────────────┤│2│102.12.16│「致胖壞習慣，你中了幾項？生活篇」│├──┼─────┼───────────────────┤│3│102.12.13│「打造易瘦體質の關鍵食材」│├──┼─────┼───────────────────┤│4│102.12.10│「點心瘦身法」│├──┼─────┼───────────────────┤│5│102.11.27│「邊看電視邊雕塑就是這麼簡單」│├──┼─────┼───────────────────┤│6│102.11.22│「最胖的晚餐」│├──┼─────┼───────────────────┤│7│102.11.7│「減肥早餐怎麼吃？」│├──┼─────┼───────────────────┤│8│102.10.31│「有益瘦身的進食順序」│├──┼─────┼───────────────────┤│9│102.10.23│「小資女孩，健康瘦身の生活小技巧」│├──┼─────┼───────────────────┤│10│102.7.26│「不願面對的真相…瘦身霜的美麗謊言」│├──┼─────┼───────────────────┤│11│102.7.16│「生理期瘦身系列，月經後的黃金瘦身期」│├──┼─────┼───────────────────┤│12│102.6.2│「炙夏刨冰趣，配料熱量比一比」│├──┼─────┼───────────────────┤│13│102.4.3│「致胖壞習慣，你中了幾項？飲食篇」│└──┴─────┴───────────────────┘附表2：（商標詳附件）