裁判字號：臺灣彰化地方法院88年訴字第879號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決八十八年度訴字第八七九號
原告即反訴被告甲○○訴訟代理人己○○
丙○○戊○○林永貹律師被告乙○○住兼右訴訟代理人即反訴原告庚○○住台北市○○路○段○巷○○號一樓
辛○○住右一人訴訟代理人丁○○住右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文本訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾壹萬伍仟肆佰捌拾伍元，及自民國八十八年七月月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣肆萬元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾壹萬伍仟肆佰捌拾伍元或等值之可轉讓銀行定期存單為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告庚○○、辛○○應連帶給付原告新台幣(下同)九十八萬六千一百八十五元，及自民國(下同)八十八年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
(二)確認原告就被告乙○○所有座落彰化縣○○鎮○○段二一八之三五地號上之建物，即門牌號為彰化縣二林鎮萬合里江山巷二號之四、二號之六，使用執照為彰化縣二林鎮捌捌二鎮建字第參參壹伍號之加強磚造二層樓自用農舍，建物面積四百九十二平方公尺之房屋全部，有九十八萬六千一百八十五元及自八十八年三月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之法定抵押權存在。
(三)訴訟費用由被告等共同負擔。
(四)第一項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)按請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第三款之規定，原告於訴狀送達後仍得為原訴變更或追加他訴，是本件原告請求確認對被告乙○○之法定抵押權及擴張對庚○○、辛○○二人之所得請求之承攬報酬即有理由，合先敘明。
(二)被告庚○○、辛○○應給連帶付原告九十八萬六千一百八十五元整：茡１、被告庚○○、辛○○於八十七年五月三十一日以坐落彰化縣○○鎮○○段二
一八之三五地號土地(所有權人為被告乙○○)委由原告承建房屋，雙方簽訂房屋委建契約書，依契約第二條之約定，系爭房屋每坪承攬價格為三萬一千七百元，承攬總價則依竣工實際測量坪數為準，是被告就系爭房屋所應支付予原告之款項，即應依實際測量所得之坪數乘以每坪約定之施工造價以確定其數額。
涛２、本件依台灣省建築師公會台建師鑑字第一三六一之四號鑑定報告所示，系爭
房屋東棟主體建物面積之實際坪數為八五．○九坪，西棟主體建物面積之實際坪數為八四．九五坪，共計一七○．○四坪，就主體工程造價為五百三十九萬零二百六十八元，就屋頂突出物砌磚之造價為四萬三千五百元，水泥粉光刷水泥漆之造價為二萬八千三百八十元整；被告追加工程部份之款項為十二萬四千零三十七元整，就系爭房屋之工程總造價為五百五十八萬六千一百八十五元，扣除被告等前所支付四百六十萬元整，則被告二人尚應給付原告九十八萬六千一百八十五元，其計算式為：
(170.04*31700)+43500+28380+000000-0000000=986185(元)
３、詎前開工程於八十八年三月十九日全部竣工，並取得使用執照，被告等竟未經驗收逕行遷入使用，原告曾多次催告請求給付上開工程尾款，均遭被告藉詞工程瑕疵而拒不付款，為此提起本訴。
(三)原告就被告乙○○所有之系爭房屋，具有法定抵押權：茡１、依修正前民法第五百十三條規定：﹁承攬之工作，為建築物或其他土地上之
工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。﹂又最高法院六十六年台上字第二九一九號判決意旨：﹁承攬人對於其工作物所附之不動產，取得抵押權，不以登記為要件，亦不因該項不動產移轉而使存在於其上之抵押權，當然歸於消滅。﹂是法定抵押權係依附於承攬人所承建之不動產上，其目的則為保障承攬人之承攬報酬請求權，故並不以登記為要件，亦不因該項不動產移轉而使存在於其上之抵押權當然歸於消滅。
涛２、又定作人出資興建建築物，該建築物之原始所有權即為定作人所取得，並不
因其另行指定第三人為起造人而有所不同，本件依兩造契約所示，系爭建物係由被告庚○○、辛○○所出資興建，各期之工程款亦由被告等人支付予原告，則系爭建物之原始所有權顯為被告庚○○、辛○○所取得；嗣被告等人雖指定乙○○為起造人，惟該指定起造人之行為僅為建築機關管理建築之方法，並不影響被告庚○○、辛○○原始取得。準此，原告即得對系爭建物之登記起造人乙○○訴請確認法定抵押權存在，鈞院八十六年度訴字第二七九號亦同此旨。
(四)系爭房屋之多數瑕疵，均因被告之指示而生，被告引以為抗辯理由，顯屬權利之濫用：
茡１、按工作之瑕疵，倘係依定作人之指示而生者，定作人不得要求承攬人負瑕疵
擔保責任，民法第四百九十六條定有明文，本件鑑定報告就工程瑕疵之扣款，多數係為被告等之指示而肇致，依法原告毋庸負擔保責任，合先述明。
涛２、東、西兩棟屋頂未施作防水粉光及洩水坡度：被告等為便利系爭房屋日後加
建頂樓，於興建之際即指示毋庸施作防水粉光及洩水坡度，此一部份之瑕疵係由被告之指示所生，其於本件要求原告應負瑕疵擔保責任即無理由，就鑑定結果Ａ部份第一項及第二項瑕疵修補款七萬六千三百六十元，應予剔除。
３、東西兩棟樓梯平台未配筋及施作補強樑等：依證人 廖榮華 及 陳進興 於鈞院八十八年十二月一日訊問筆錄，明白表示此部份之施工係基於被告乙○○及庚○○之指示所生，就鑑定結果Ａ部份第三項、第四項及第五項瑕疵修補款六千零四十九元，即不應由原告負擔。
彦４、陽台配筋不足：按當事人應就有利於己之事實負舉證責任，民事訴訟法第二
百七十七條訂有明文，被告既未證明此部份之瑕疵，則就鑑定結果Ｂ部份第一項爭議款一千五百零四元，即不應由原告負擔。
帬５、大門前明、暗溝未施作：依設計圖所示固有明暗溝，惟施工之際被告等要求
將明、暗溝之設計，改成在系爭建物前方開挖單一之明溝，並經原告施作完成，則其在本件以未施作明、暗溝為由，而主張如鑑定結果Ａ部份第六項及第七項瑕疵修補款三萬七千四百五十七元，顯屬不當。
𣕯６、浴廁未貼石英磚：兩造合約原載明應貼石英磚，惟事後被告等為避免水氣凝
結致保養不易，乃指示毋庸貼石英磚，此部份之施工既係因被告等之指示所生，就鑑定結果Ａ部份第八項及第九項瑕疵修補款一萬九千九百九十五元，被告等即不得主張。
雤７、窗戶外框滲水等：系爭建物僅部份窗戶發生汎潮現象，惟依鑑定報告所示，
竟將全數之窗戶認定均應為防水處理，則鑑定結果Ａ部份第十項就瑕疵修補數量之估算，顯有不當。
８、對講機及電鈴等未裝設：此部份係被告等欲自行換裝其他之電訊設備，故要
求被告毋庸施作，則其事後以此為由而依鑑定結果Ａ部份第十一項對原告主張瑕疵責任，實有未洽。
𨐬９、大門階梯未設接續鋼筋：依鑑定結果所示，原設計圖並未規劃接續鋼筋，而
建築法及建築技術規則亦未對此有其他規範或限制，則鑑定結果Ａ部份第十二項認原告對此部分應負施工責任，顯有不當。
１０、牆壁龜裂導致滲水：依鑑定報告所示，此部份事實之發生係為不同材質間所常見之問題，並不影響結構之安全；而系爭房屋交付被告等使用一年有餘，則因被告等養護系爭建物之方式不當致生粉刷剝落及結構裂痕等現象，實不應歸責於原告之施工不當。
１１、梁柱箍筋及紮筋不實：依鑑定報告所示，鋼筋之捆紮以混凝土澆灌時不致移動為原則，本件梁柱箍筋及紮筋仍在合理範圍內施作。
１２、鋁窗、磁磚及不鏽鋼門等：依證人 詹順安 於鈞院訊問時 陳明 就鋁窗及不鏽鋼門之施作，係經由被告等自行選定，而原告亦未曾於口頭允諾就上開事項為任何修改，則被告主張原告應負責鑑定結果Ｂ部份第二項、第三項及第四項爭議款二萬八千三百六十八元，即無理由。
１３、依鑑定報告所示，被告所提出之其餘工程瑕疵主張，均為誇大之詞，並非真正而不足採。
(五)非工程性補償費用：茡１、依鑑定報告所示，系爭建物之結構安全均符合法令之規定，且如前所述，系
爭建物之諸多瑕疵，多數均係被告等指示變更所致，縱認系爭建物存有上開瑕疵，則本件被告等對瑕疵之發生亦與有過失，依民法第二百十七條之規定，原告即得主張過失相抵，本件鑑定報告認定原告應就系爭建物負非工程性補償費用，即有不當。
涛２、又鑑定報告一方面認定系爭建物之瑕疵均非重大，亦不影響結構之安全，惟
竟帶未說明該項費用之法律依據情況，認定應扣減總工程款百分之五為非工程性補償費用，其立論基礎顯有矛盾。
𪲘３、依鑑定報告所示，就無法修復部份之瑕疵，亦均在鑑定結果Ａ部份中明列應
扣減費用，惟竟又於非工程性補償中重覆提列，則其估算之基準顯有不當且過高。
(六)對被告抗辯之陳述：原告同意東棟以八一．一三坪、西棟以八一．二六坪計算本件之承攬報酬。(參見八十九年一月七日言詞辯論筆錄)。
三、證據：提出房屋委建契約書影本一件、自用農舍使用執照影本一件、估價單影本九件、竣工圖影本二件、本院八十六年度訴字第二七九號民事判決影本一件為證，並聲請訊問證人陳進興、乙○○(即追加被告)、詹順安、廖榮華、 王生廣 等人，及將系爭房屋工程糾紛送請鑑定。
乙、被告庚○○、辛○○方面：
一、聲明：
(一)如主文第一、二項所示。
(二)如受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：
(一)原告就系爭房屋之施工有偷工減料及施工不當等瑕疵，若系爭房屋之工程完全竣工，被告尚欠原告工程竣工尾款五十四萬七千七百六十三元及追加委建部分二萬元，共五十六萬七千七百六十三元。至原告尚應補償工程瑕疵款項共三百七十萬元二千五百二十一元(各項細目參見反訴部分反訴原告之陳述各點)，相互抵銷後，原告尚須給付被告三百十三萬四千七百五十八元。
(二)依兩造契約第三條約定付款方式，其中第一─四款部分被告均已付清無誤，第七款之竣工尾款部分，須原告確實完工無瑕疵給付情事，兩造合意後始交付尾款予原告，而系爭房屋之施工過程確有瑕疵給付及偷工減料情事，此從被告提出之協調尾款錄音帶、存證信函、財團法人工業技術鑑測中心及台灣省建築師公會之鑑定報告中均明確指明原告確有偷工減料及施工不當等情事，原告亦自認施工確有瑕疵，故原告請求追加及擴張請求部分均無理由。
(三)原告雖依台灣省建築師公會鑑定報告之主體建築物面積坪數為據，然該鑑定部分未依契約內容及實際約定測量，自不足為證，因依契約第二條第三款測量以滴水坪為計價基準，則滴水由上而下，不論樓高，僅為一線圈，依實際丈量，系爭房屋長十．三公尺，縱深十二．四公尺，加上陽台長五公尺、縱深一公尺，其坪數亦僅八十．二坪而已，益見原告主張不實在。
(四)原告主張多數瑕疵為被告等指示不當所致云云，此部分應由原告舉證─依原告三十餘年施工經驗，既有契約載明依建築設計圖施工，即應按圖施工，若契約中設計圖有所變更，亦應徵求原設計者同意或取得定作人之同意書，若經通知定作人更改設計圖，而未得肯定承諾，應視為定作人不同意更改，故原告指稱被告等不當指示部分，被告均否認之。
(五)原告聲請訊問之證人廖榮華、陳進興、詹順安及王生廣等人與原告間均有實質之僱傭關係，不得為原告之證人，故其等證言應屬無效。
(六)被告等不同意原告為追加被告乙○○之起訴。
三、證據：引用反訴部分反訴原告之證據方法。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：被告乙○○與原告認識已二、三十年，雖引荐原告承攬系爭房屋，惟事前言明系爭房屋為被告庚○○、辛○○二人居住使用及付款，應由原告就建築細節與被告庚○○、辛○○彼此相互約定，原告竟將一切偷工減料及施工不當均歸咎於被告乙○○之不當指示，顯與事實不符，因被告乙○○與原告間並無契約關係，自無權對原告為任何指示。
貳、反訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)反訴被告應給付反訴原告三百十三萬四千七百五十八元，及自八十八年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
(二)訴訟費用由反訴被告負擔。
(四)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：反訴被告在施工過程顯有偷工減料，施工不當情事，致保護生命安全之建築物主體發生天花板及牆壁多處裂痕，雨天由外而內有滲水及漏水現象，無法具備約定使用之品質及有減少價值，不適於通常及約定使用之瑕疵，反訴原告曾多次委請地方人士協調或寄發存證信函要求反訴被告限期修補，反訴被告均置之不理，茲將反訴被告施工瑕疵及應修補費用說明如左：
(一)反訴原告原本發現未施作之瑕疵給付共十六項：
１、東西二棟屋頂未依設計施作１：２防水粉光洩水坡度１／１００，且設計圖註明有十七個落水管及落水頭，僅施作落水管十四個，均未附銅落水頭頭罩等，應減價扣款七萬八千三百元。
２、東西二棟每戶樓梯轉彎平台及近平台四分之一處，未依設計施作上層網狀鋼筋及接牆處外一支橫跨樑，應減價扣款一萬三千六百十六元。
３、東西二棟陽台前二柱依設計圖為方形，實際施作一樓以上少放二根主筋，此部分未施作應扣款費用合併全棟鋼筋偷工減料部分計算(詳後述)。
４、東西二棟大門前依設計圖有暗溝、明溝設計，現場並未施作，應減價扣款三萬七千四百五十七元。
５、東西二棟大門依設計圖為硫化銅門，原口頭約定換作等值不鏽鋼門，施作時反訴被告以不實說法要求補貼，並自本訴被告乙○○處取走二萬元，應返還之。
６、東西二棟氣密式鋁窗，一樓除大門旁前窗戶外，餘寬皆短少二公分，減料部分應扣款二萬二千元。
７、東西二棟地基以上混凝土磅數符合契約約定之三千磅，反訴原告同意接受。
８、東西二棟外牆未依口頭約定使用羅馬磁磚，差額部分應減價扣款三萬零二百七十八元。
９、東西二棟浴廁磁磚未依約定施作最佳之石英磚，差額部分為一萬九千九百九十五元。
１０、東西二棟各窗戶外框，鋼筋混凝土未依規定施作，及施工不良致下雨滲水及漏水，未依約定施工改正，各窗框加強補修及未依約定施作，請求修補及減價扣款為九萬六千元。
１１、東西二棟水電配管線路與設計圖不符，對講機及電鈴設備未裝設，請求修補及減價扣款八萬二千三百六十四元。
１２、東西二棟大門前陽台階梯未放鋼筋與主體結構銜接，應減價扣款一萬零五百元。
１３、東西二棟一樓後門及Ａ棟二樓前門等不鏽鋼門門框太薄，與門厚不符，未依規定改正，應扣款四千七百元。
１４、東西二棟二樓樓梯及天花板、各房間四角落處及橫樑、牆壁多處裂痕，雨天由外而內有滲水及漏水現象，未依約定修繕改正，應減價部分合併後來發現瑕疵給付第五、六、七項計算。
１５、東西二棟所有混凝土之施工發現蜂窩處，降低品質及施工不良，與設計圖不符，應減價扣款一萬四千六百零五元。
１６、東西二棟樑柱之箍筋未依設計圖施工，約少放百分之十箍筋，及樓板扎筋不確實，與設計圖不符，應減價扣款四萬零三百六十五元。
(二)反訴原告後來發現瑕疵給付十五項：
１、東西二棟樓梯平台原設計二一二x一二０公分，實際施作二一二x一０六公分，減料及減少使用效用，應減價扣款及請求損害賠償七千二百十二元。
２、東西二棟樓梯一樓第一階應有地矛固定防震，反訴被告並未施作，經要求後仍以安全無虞拒絕施作，應減價扣款一千五百元。
３、東西二棟一樓Ｃ１柱鋼筋主筋短少二根，此部分併入全棟鋼筋偷工減料部分計算(詳後述)。
４、東西二棟因施工不當致滲水，造成屋內牆壁水泥漆剝落，須重新整理粉刷水泥漆，此部分併入全棟牆面粉刷水泥漆部分計算(詳後述)。
５、東棟二樓天花板因不當灌漿致發生裂痕，反訴被告再以劣質水泥不當補強，致發生網狀裂痕，應扣款五十一萬四千七百七十六元。
６、東西二棟一、二樓天花板施工不當，發現更多新斷裂痕跡，須再行補強，請求損害賠償扣款四萬八千元。
７、東西二棟牆壁施工不當，發現更多嚴重直線及網狀裂痕，須再補強，請求損害賠償扣款四萬二千元。
８、以上五、六、七項補強後仍須以水泥漆重新粉刷，請求損害賠償扣款十二萬三千九百元。
９、東西二棟大門原設計硫化銅門，反訴被告建議換作等值不繡鋼門，二者差價應扣款為八萬元。
１０、東西二棟樑柱未依設計圖施工，體積短少，應減價扣款二萬九千三百零六元。
１１、東西二棟一樓樓梯下之浴廁及東棟二樓浴廁未依設計圖施工，寬度不足，應扣款一千九百二十元。
１２、東西二棟樑柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少，應減價扣款十二萬三千五百四十六元。
１３、東西二棟頂樓之外牆磁磚縫隙填補水泥不實，且有裂痕，須先行補強再全面施作防水工程，請求損害賠償扣款二十三萬二千零四十九元。
１４、東西二棟磚牆，其砌磚縫隙大小不一，填補水泥不實，容易滲水，減損堅固程度，應減價扣款六萬五千八百五十八元。
１５、磚塊依設計圖應有二十四公分寬，反訴被告以二十公分寬磚塊施作，應扣款十三萬一千七百零八元。
粉刷層發現中空，須敲除重新粉刷，應扣款一萬六千三百元。
東棟水管漏水，僱工修繕須花費五萬元。
以上合計十九萬八千零八元。
(三)以上各項瑕疵給付，因施工不當、偷工減料，系爭房屋使用年限減短及減少效用，請求按工程款總額百分之七計算損害賠償為三十六萬零三百四十四元。
(四)以上各項瑕疵給付造成安全結構損害，請求按工程款總額百分之二十計算損害賠償一百零二萬九千五百五十二元。
(五)東西二棟天花板雨天均會漏水、滲水，反訴被告未依約定修繕，反訴原告自行僱工修繕，應償還修補費用二十一萬四千八百五十元。
(六)反訴被告之瑕疵給付造成系爭房屋之損害，被告因擔心引起身體傷害及未來生命財產權無法保障之恐懼，應賠償精神慰撫金十萬元。
(七)反訴被告惡行惡狀，反訴原告無能力評估鑑價，支出鑑定費用六萬元，應由加害人之反訴被告償還。
(八)以上各項合計，反訴被告應給付反訴原告三百七十萬元二千五百二十一元，惟反訴原告尚欠反訴被告工程竣工尾款五十四萬七千七百六十三元及追加委建部分二萬元，故反訴被告尚須給付反訴原告三百十三萬四千七百五十八元。
(九)對反訴被告抗辯之陳述：
１、竣工圖乃反訴被告依法應向彰化縣二林鎮公所申報，兩造間既訂有契約，即應依契約行事，上開事項自與本件不相干。
２、契約書內容均為反訴被告要求簽約，反訴被告除工程款之給付外，其餘均不願明確記載，僅以口頭承諾，事後再規避推卸責任，因反訴原告等均無經驗，不懂建築，始簽下對自己不利之契約，且反訴原告若不依約給付工程款，使反訴被告繼續施工，反訴原告損失更大。
３、九二一地震在彰化縣二林鎮地區僅四級，系爭房屋已發現天花板及牆壁多處裂痕，而同村新建築並無此現象，可見反訴被告偷工減料及施工不當之嚴重，若系爭房屋在彰化斷層帶，後果不堪想像。
三、證據：提出財團法人工業技術鑑測中心鑑定報告書一冊、證物補充資料一冊、錄音帶三捲、錄影帶一捲、硫化銅門設計圖影本一件、房屋委建契約書影本一件及系爭房屋設計圖影本一件為證，並聲請勘驗現場及將系爭工程瑕疵部分送請公正單位鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由反訴原告負擔。
(三)如受不利益之判決，請准供現金或等值之有價證券為擔保，免為假執行。
二、陳述：
(一)反訴原告提出財團法人工業技術鑑測中心(下稱工業鑑測中心)之鑑定報告內容偏頗，專業能力欠缺，不足採信：
茡１、反訴原告主張於起訴前曾委請工業鑑測中心實施鑑定，惟各該鑑定實施之際
未曾通知反訴被告到場了解及陳述意見，且因鑑測人員與反訴原告熟識(據知鑑測人員為反訴原告庚○○任教學校之學生家長)，竟僅依反訴原告所提未經驗證真正性之照片及單方指述，即認定反訴被告之工程施工有瑕疵，則工業鑑測中心之立場明顯偏頗而不具公正性，實不得採用為本件之證據。
涛２、系爭房屋之大門階梯，依原設計圖所示並未規劃接續鋼筋，此為台灣省建築
師公會查證原設計圖屬實，惟工業鑑測中心之鑑定人員竟於鑑定報告中表示：﹁．．大門陽台階梯未放鋼筋與主結構銜接與設計顯不符合。﹂實足證該中心之鑑定人員基本識圖能力及知識顯然缺乏而不具專業能力，既該報告作成之人不具備專業能力，則所作成之報告實已喪失其專業可信度而不足採用。本件反訴原告所提出之報告既有以上嚴重之瑕疵，即不得引以為有利於反訴原告之佐證。
(二)反訴原告所主張之各項瑕疵多數均為過度誇大不實，扣款金額亦流於主觀而不具客觀專業性，實不足採信：
茡１、反訴原告於歷次書狀中均表示其非專業人士，且就反訴主張之扣款亦僅為個
人查訪結果而無實際依據，由此足證反訴原告並非以專業客觀之角度為立論基礎，所主張之內容亦僅流於主觀空泛之指斥，實不得認其主張為真正。
２、依台灣省建築師公會之鑑定報告所示，反訴原告所提出大多數工程瑕疵主張，均為誇大之詞，而由反訴原告等於系爭房屋完工後即舉家遷入並大宴賓客之舉觀之，其等於本件主張瑕疵及材料差價等抗辯，實為圖謀減免其等依兩造合約所約定之給付承攬報酬之義務，其行為及心態實己違反誠信原則而屬可議。
(三)反訴被告並未曾口頭應允工料變更或追加工程不收費；反訴原告所主張之精神慰撫金亦無依據：
茡１、本件反訴被告未曾口頭應允工料變更或追加工程不收費，則反訴原告就上開部分之抗辯顯屬無理由。
涛２、反訴原告庚○○主張反訴被告應給付其精神慰撫金，不外引用診斷證明書乙
紙以為依據；惟查各該診斷證明書上所載之症狀為：﹁腰痛﹂，追究其原因，可能為反訴原告庚○○身體先天不良，後天失調，腎臟虛弱病變而導致腰痛，實難認與本件有任何關聯性；對於此種情況之發生，反訴原告庚○○不知謹守清心寡欲之生活方式以調養身體，反歸罪於反訴被告而要求賠償，實難認其主張為有理由。
(四)系爭房屋自八十七年六月開始施工，反訴原告皆依工程進度逐期支付工程款，反訴被告亦如期收受工程款，反訴原告於施工期間並未提出或以正式文件告知工程施作有何瑕疵。又系爭房屋使用執照於八十八年三月十九日取得，該工程經查核應已依建築圖說完工無誤。再系爭房屋在八十八年九月二十一日強震下，建築物並不受影響，顯見該建築物品質良好，結構面之安全無虞，反訴原告再三捏造不實事項─以契約內容並無約定之事項，意圖誤導審判，其惡意拒付工程尾款甚明。
(五)反訴原告指摘系爭房屋施工瑕疵部分，茲說明如左：
１、東西二棟屋頂防水粉光部分並非未施作，因工程進行中，反訴原告表示日後要加蓋三樓(原設計為二樓)，反訴被告遂善意建議─若依原設計施作防水粉光，日後加蓋三樓之地板若欲張貼磁磚或其他設計，附著力較差，須將防水粉光之表面打掉施工，故反訴原告同意施作隨打粉光，不再施作防水粉光。另洩水坡度百分之一及落水管(附頭罩)均依圖施工。
２、東西二棟樓梯配筋圖原設計有二段雙層鋼筋設計，但實際上施工時二層鋼筋之間距僅二．八公分，幾乎為重疊狀態，故鐵工徵得被告乙○○同意改為單層鋼筋，間距為二十四公分縮為九公分，並不影響原設計之結構功能。又施工前，反訴被告曾向反訴原告說明若依原設計圖施作橫樑，將因磚牆堆砌至與主結構橫樑交界處無法完全密合，易生滲水現象，故經反訴原告同意後變更設計，使鋼筋深入磚牆五公分，並另有補強鋼筋，與橫樑之作用相同。
３、東西二棟陽台前二柱係反訴原告要求變更設計由方型柱改為圓型柱，且鋼筋間距過密，澆灌混凝土後易生蜂窩狀，雖少放二根鋼筋，但鋼筋之間距九．七三四公分小於原設計之十．三公分，更能強化結構，反訴原告亦事前同意如此施工。
４、東西二棟大門前暗溝為滴水坪以外之建築，為追加工程，且反訴原告表示暗溝易堆積雜物及清理不易，故自行委請水電工人埋設水管排水。
５、東西二棟一樓大門依合約書第四條第三項約定為不鏽鋼門，反訴被告依合約施作並無錯誤。
６、東西二棟之氣密式鋁窗係以氣密式大元正料施作無誤，且雙方並未約定厚度，故依一般標準厚度八至十公分施作，並未減料。
７、東西二棟外牆磁磚，依合約書內容為四面貼一般磁磚，反訴被告依約施作無誤，反訴原告之主張應貼羅馬磁磚，應由反訴原告舉證。
８、東西二棟之浴室水電配管均依設計圖配管，且磁磚依合約書第四條第五項約定為四面上下壁石英磁磚，反訴被告之施作無誤。
９、東西二棟各窗戶外框鋼筋混凝土並無結構設計圖，且建築圖並無鋼筋配筋設計，反訴被告依圖施工無誤。至各窗戶外框滲水或洩水情形，須實地勘查始知原因，但反訴原告於八十八年三、四月間即逕行遷入使用，並未通知反訴被告有上開瑕疵，反訴被告願在反訴原告付清工程尾款後，再前往瞭解及為適當之處理。
１０、東西二棟水電配管路線與設計圖並無不符，而對講機及電鈴在設計圖上僅標明位置及預留管路，水電分包工並無提供對講機及電鈴實物之義務。
１１、東西二棟一樓大門陽台階梯並無結構設計圖，建築圖亦無鋼筋配筋設計，反訴被告依圖施工，毋須置放鋼筋。
１２、東西二棟一樓後門及東棟二樓前門之不鏽鋼門，依合約書第四條第三項並未約定規格，故反訴被告依一般規格施作，即無不符。
１３、東西二棟二樓樓梯及天花板、每房間之四角落處橫樑、牆壁裂痕，及雨天滲水或漏水情形須實地勘查。牆壁若有毛細現象之裂痕，應為自然現象。
１４、東西二棟樑柱之箍筋均依設計圖施工，並無少放鋼筋或樓板扎筋不實情形。
１５、東西二棟所有混凝土施工之蜂窩處，反訴被告在工程進行中經反訴原告通知後，隨即以一比二之水泥沙漿粉刷抹平。
１６、反訴被告否認有何偷工減料情事，而反訴原告假定該建築物之使用年限為五十年，亦乏依據，其折損估計為三．五年而計算扣款，不知其憑據何在。
(六)反訴被告將水電工程轉包予證人王生廣施作，水電部分另訂契約，但水電部分亦按設計圖施工。
三、證據：引用本訴部分本訴原告提出之證據方法。
參、本院依兩造聲請將系爭房屋工程糾紛送請台灣省建築師公會鑑定，並提出鑑定報告書到院。
理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告二人連帶給付七十四萬八千一百九十七元，嗣於八十九年十二月八日追加請求金額為九十八萬六千一百八十五元，及追加被告乙○○為當事人，而被告二人雖均表示不同意原告為訴之追加云云，然原告追加請求金額部分並未變更其訴訟標的，核屬擴張應受判決事項之聲明，另原告追加被告乙○○為當事人，復確認就系爭房屋之法定抵押權存在，此部分之訴訟標的固與原訴之承攬報酬請求權不同，惟二者之原因事實均就系爭房屋之承攬報酬而衍生，應認二者之請求基礎事實同一，依首揭法條規定，均屬適法之訴訟行為，應予准許，合先敘明。
乙、得心證之理由
一、本件原告起訴主張被告庚○○、辛○○於八十七年五月三十一日以坐落彰化縣○○鎮○○段二一八之三五地號土地(所有權人為被告乙○○)委由原告承建房屋，雙方簽訂房屋委建契約書，依契約第二條之約定，系爭房屋每坪承攬價格為三萬一千七百元，承攬總價則依竣工實際測量坪數為準，而系爭房屋依台灣省建築師公會鑑定報告所示，東棟主體建物面積之實際坪數為八五．○九坪，西棟主體建物面積之實際坪數為八四．九五坪，共計一七○．○四坪，就主體工程造價為五百三十九萬零二百六十八元，就屋頂突出物砌磚之造價為四萬三千五百元，水泥粉光刷水泥漆之造價為二萬八千三百八十元整；被告追加工程部份之款項為十二萬四千零三十七元整，就系爭房屋之工程總造價為五百五十八萬六千一百八十五元，扣除被告等前所支付四百六十萬元整，則被告二人尚應給付原告九十八萬六千一百八十五元，詎前開工程於八十八年三月十九日全部竣工，並取得使用執照，被告等竟未經驗收逕行遷入使用，原告曾多次催告請求給付上開工程尾款，均遭被告藉詞工程瑕疵而拒不付款。又依修正前民法第五百十三條規定，系爭房屋之原始所有權雖為被告庚○○、辛○○所取得；惟其等指定被告乙○○為起造人，原告即對系爭建物之登記起造人有法定抵押權存在等情。被告庚○○、辛○○則以原告就系爭房屋之施工有重大瑕疵，致被告等受有損害，經核算扣款後，原告尚應給付被告等三百十三萬餘元(詳反訴部分)，故原告之請求為無理由等語置辯。被告乙○○則以系爭房屋為其子即被告庚○○、辛○○二人出資興建，委建契約亦由被告庚○○、辛○○簽訂，與其無關，原告對其起訴主張確認法定抵押權存在，即屬無據等語置辯。
二、原告主張兩造於右揭時間就系爭土地簽訂房屋委建契約書，約定每坪承攬價格為三萬一千七百元，系爭房屋已於八十八年三月十九日完工，並取得使用執照，而被告庚○○、辛○○在系爭房屋完成驗收前均已遷入居住使用，被告等已支付小程款四百六十萬元之事實，已據其提出房屋委建契約書影本一件、自用農舍使用執照影本一件、估價單影本九件及竣工圖影本二件為憑，核屬相符，亦為被告三人不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
三、是本件應探究者為系爭房屋新建工程之承攬報酬金額為何？系爭房屋施工過程有無瑕疵或偷工減料？又原告對被告乙○○主張就系爭房屋具有法定抵押權是否有據？茲分別論述如次：
(一)系爭房屋之主體建物面積坪數，東棟之坪數為八一．一三坪，西棟之坪數為八
一．二六坪，共計一六二．三九坪乙節，為兩造於八十九年一月七日在本院言詞辯論期日時合意依上開坪數計算主體建物之承攬報酬，則兩造就計算承攬報酬基礎之系爭房屋坪數既為上開合意，原告於八十九年十二月八日追加起訴狀引用台灣省建築師公會鑑定報告再就系爭房屋坪數為爭執，顯然違反兩造間在本院達成之合意，即無可採，故系爭房屋之總坪數仍以一六二．三九坪計算，系爭房屋主體工程之總價應為五百十四萬七千七百六十三元。又追加工程部分款項為十二萬四千零三十七元，有原告提出估價單影本為憑，亦為被告等人不爭執，此部分自應列入工程款。至原告請求屋頂突出物砌磚費用四萬三千五百元及水泥粉光刷水泥漆費用二萬八千三百八十元，合計七萬一千八百八十元部分，未據原告提出相關單據為佐證，復為被告庚○○、辛○○所爭執，此部分費用尚難採認，從而系爭房屋之總承攬報酬金額為五百二十七萬一千八百元，扣除被告庚○○、辛○○已支付之工程款四百六十萬元，則原告得請求之工程尾款為六十七萬一千八百元。
(二)被告庚○○、辛○○抗辯稱系爭房屋施工過程有嚴重瑕疵及偷工減料等語，並提出工業鑑測中心之鑑定報告為憑，原告雖否認系爭房屋施工過程有何瑕疵及偷工減料情事，復稱係定作人之被告等之不當指示所致云云，然原告指稱被告等之不當指示均屬口頭為之，並未訂立書面，而被告等亦抗辯稱其等父子非建築專業人員而否認有何不當指示等語，則原告就系爭房屋興建過程所謂變更設計或被告等同意不施作部分，苟無其他事證足以證明，仍應以兩造訂立房屋委建契約書之約定內容為準。再本院曾依兩造之聲請就系爭房屋施工有無瑕疵或偷工減料情事送請台灣省建築師公會鑑定及估算瑕疵修補費用，此經該公會指派建築師鑑定完畢，有卷附該公會八十九年九月十五日台建師鑑字第一三六一之四號鑑定報告書可按，本院參酌被告庚○○、辛○○之抗辯各點、原告之陳述及台灣省建築師公會上開鑑定報告之意見，就系爭房屋施工有無瑕疵及偷工減料情事分別敘明如左：
１、東西二棟屋頂樓板依設計圖應施作１：２防水粉光、洩水坡度百分之一，實際上均未施作，且屋頂排水管依設計圖有十七處，僅施作十四處，落水頭亦同，依鑑定意見二者應扣款七萬六千三百六十元。原告主張被告等同意不施作，並未舉證證明，不足採信，而被告等主張扣款七萬八千三百元，因計算基礎不同，亦為本院所不採。
２、東西二棟樓梯平台配筋依設計圖應有二層雙向鋼筋，實際僅施作一層雙向鋼筋，而樓梯平台與外牆接合處，依設計圖有鋼筋混凝土補強樑一支，但無配筋圖，此部分實際並未施作，且樓梯平台深度依設計圖為一百二十公分，實際施作一百十公分，依鑑定意見共應扣款六千零四十九元。至原告主張被告乙○○同意不施作補強橫樑，並經證人陳進興、廖榮華於八十八年十二月一日在本院結證明確，則上開鑑定報告有關補強橫樑扣款四千六百四十八元部分應不予計算，僅扣款一千四百零一元。又被告等主張扣款二萬零八百二十八元，因計算基礎不同，為本院所不採。
３、東西二棟陽台前兩柱Ｃ３鋼筋少配二根主筋部分，鑑定人依超音波探測器雖無法確實偵測確定，惟依原告於八十八年十二月八日提出之答辯狀自認少放二根鋼筋屬實，自毋庸再由被告舉證，此部分依鑑定意見應扣款一千五百零四元，原告事後再為爭執，亦未舉證證明其自認與事實不符或因錯誤而自認，即無可採。
４、東西二棟大門前依設計圖均有明溝及暗溝之設計，但實際並未施作，依鑑定意見及被告等之請求一致認應扣款三萬七千四百五十七元。至原告主張被告等已變更設計，並未舉證證明，不足採信。
５、東西二棟大門硫化銅門改作不鏽鋼門部分，依鑑定意見認為與合約書約定相符，且不鏽鋼門之單價高於硫化銅門，故不予計價。被告雖稱原告以不實說法要求補貼二萬元及請求補差價八萬元，惟均未舉證以實其說，而本院認為此部分施作情形既與契約書約定相同，自無再行扣款之必要。
６、氣密式鋁窗依設計圖及契約書均未約定其厚度，實際施作情形僅一樓為厚度十公分鋁窗，其餘為八公分，而證人詹順安於八十八年十二月一日在本院結證稱原施作之鋁窗均為八公分，被告僅要求更換一樓部分為十公分，其餘並未特別要求等語，核與原告陳述相符，則原告既依雙方約定施工無誤，即無扣款之必要，被告等要求扣款二萬二千元，尚屬無據。
７、東西二棟外牆未依口頭約定使用羅馬磁磚部分，因合約書僅約定外牆四面貼一般磁磚，而原告實際上亦貼二丁掛之一般磁磚，被告等復未舉證證明原告確有承諾改用羅馬磁磚情事，此部分難認原告有偷工減料或違約之事實，應無扣款之必要，被告要求扣款三萬零二百七十八元，即無可採。
８、浴廁磁磚依合約書約定為四面上下壁石英磁磚，但原告實際施作僅地坪使用石英磁磚，牆面及平頂使用非石英材質磁磚，並有二間浴廁平頂僅施作粉光刷油漆，與合約書約定不符，被告等同意依鑑定意見應扣款一萬九千九百九十五元。原告雖主張係被告等指示毋庸施作，惟並未舉證證明，不足採信。
９、東西二棟各窗戶四週內牆確有明顯汎潮現象，鑑定人勘查後推究其原因認應為窗戶四週之嵌縫及塞水路等防水處理施作不良所致，修補費用認應扣款三萬八千四百元。原告雖主張僅部分窗戶有汎潮現象，不應全部認定須施作防水處理云云，惟原告當時既參與會勘，何以未記錄有汎潮現象之窗戶數？其事後再為空泛之爭執，亦不足採。另被告主張扣款九萬六千元，因其計算基礎與鑑定人採認者有別，為本院所不採。
１０、水電配管路線屬隱匿部分，各種管徑尺寸數量繁多，實際鑑測有事實上困難，而原告及實際從事水電施工之證人王生廣均一致否認水電配管路線與設計圖有何不符之處，被告等就此部分並未舉證以實其說，其要求扣款八萬二千三百六十四元，尚乏依據。另鑑定人勘驗時發現電錶位置與設計圖不符，對講機未裝設，門鈴設備不全，且未接線完竣，位置亦與設計圖不符，依鑑定意見應扣款二千元。原告雖主張係被告等要求毋庸施作，證人王生廣證稱未約定要施作對講機及門鈴等云云，均違反社會觀念認知之施工慣例，本院認為應依鑑定人意見扣款二千元，始屬適當。
１１、東西二棟入口大門階梯未設置接續鋼筋部分，因設計圖並未標示該處之續接鋼筋，原告依設計圖而未施作，即無不妥。至鑑定意見雖認為依一般施工慣例應留設續接鋼筋或植筋，使階梯與主結構體相銜接，並認應扣款一萬零五百元，被告等亦同此意見，惟原告既依設計圖而未施作，縱有違施工慣例，亦難認屬施工瑕疵或偷工減料之情形，本院認為此部分不應歸責於原告，故無扣款之必要。
１２、東西二棟一樓後門及東棟二樓前門不鏽鋼門之門框板厚度較門扇厚度為薄，此部分在合約書及設計圖雖均未約定，惟與社會觀念之正常使用情形(門框厚度應較門扇厚度為厚)不同，應認為屬原告施工之瑕疵，依鑑定意見應扣款九百元。原告主張依正常規格施作，顯與事實不符，而被告請求扣款四千七百元，尚嫌過高，均無可採。
１３、東西二棟樓板、天花板、橫樑及牆壁多處裂痕，雨天有滲水及漏水現象乙節，固為事實，然依鑑定意見認以還原樹脂灌注補強即可，不影響結構安全，另有部分牆面粉刷層與結構體剝離，屬原告之施工瑕疵，認二者共應扣款六萬八千七百四十元。至原告主張牆壁裂痕致滲水為常見之問題，而牆面粉刷層脫落為被告等養護不當所致云云，均屬規避施工瑕疵諉責之詞，不足採信。
１４、被告等雖主張混凝土之澆灌有多處蜂窩現象，降低品質及施工不良，應扣款一萬四千六百零五元云云，然依社會通念之施工習慣，混凝土表層均施以貼磁磚或粉刷等裝修工程，系爭房屋之情形亦同，而該蜂窩現象對系爭房屋之施工品質究竟如何降低，被告並未舉證證明，在鑑定人勘驗時復無法指明正確瑕疵位置，此部分被告等既不同意鑑定人為破壞性檢查鑑定，自無法為客觀計算其蜂窩處之面積、數量及對結構之影響程度，故在被告詳為舉證證明之前，本院自無法為應予扣款金額之認定。
１５、東西二棟樑柱之箍筋，經鑑定人施作超音波檢測發現柱箍筋之間距與設計圖相符，而樑箍筋之間距為十八至二十五公分，與設計圖之十五公分不符，依鑑定意見應扣款五千八百零八元；另樓板扎筋之密度在一般施工規範並未約定，而合約書及設計圖復未明確載明，自難認原告此部分之施工有瑕疵或偷工減料情事。至被告稱少放百分之十箍筋，要求扣款四萬零三百六十五元云云，並無具體事證足認被告所稱為實在，顯無可取。
１６、被告等稱東棟二樓天花板因不當灌漿致生裂痕，再以劣質水泥不當補強，發生網狀裂痕部分，經鑑定人實際鑽心取樣探測後，發現在原設計樓板上方再澆灌混凝土之措施，屬違反一般施工規範之不當施工，惟該樓板之混凝土強度符合設計規範，上方澆灌之混凝土重量約每平方公尺一二０公斤，仍小於原最低設計載重每平方公尺一五０公斤，在結構載重上仍屬安全範圍，尚不須以石墨碳纖維或鋼板補強，故本院認此部分即無另予扣款必要，被告等認為應扣款五十一萬四千七百七十六元，即嫌無憑。
１７、被告等稱東西二棟一、二樓天花板因施工不當，發現嚴重之斷裂損壞部分，經鑑定人現場勘驗並未發現天花板有斷裂損壞現象，且不須以石墨碳纖維或鋼板補強，故本院認此部分亦無另予扣款必要，被告等認為應扣款四萬八千元，即嫌無據。
１８、東西二棟部分樑柱確有未依設計圖施工及體積短少情事，已據鑑定人勘驗屬實，並依鑑定意見應扣款一萬零二元，被告等主張應扣款二萬九千三百零六元，尚嫌過高，為本院所不採。
１９、東西二棟一樓浴廁依設計圖寬度為一一九公分，實作一一０公分，短少九公分，確有偷工情事，此部分依鑑定意見應扣款四百八十元；至二樓浴廁之寬度，依設計圖估算與實際施作並無不符。被告等主張扣款一千四百四十元，顯屬贅列。
２０、被告等稱東西二棟樑柱鋼筋未依設計圖施工及鋼筋數目發現短少云云，惟依鑑定人實地檢測後無法確定鋼筋數量是否確有短少，僅有部分樑柱之鋼筋排紮不良而已；況樑柱內鋼筋屬隱匿部分，在客觀上無法依肉眼逐一計算，此部分尚難就扣款金額為明確之認定。被告等主張扣款十二萬三千五百四十六元，其計算基礎並非客觀明確(因鋼筋數目或位置不明之處均視同未施作)，且被告等之舉證不足，自為本院所不採。
２１、被告等稱東西二棟頂樓樓板滲水滴水，係因外牆磁磚縫隙填補不實部分，惟經鑑定人勘查僅發現外牆二丁掛磁磚有幾填縫不實，以水泥砂漿修補即可，不須以還原樹脂或鋼板補強，而磁磚抹縫不實與屋頂樓板滲水、滴水現象並無必然相關性，另東棟屋頂樓板及外牆確有滲水現象，應為屋頂落水頭或水管接合不良所致，依鑑定意見應扣款五萬二千元。被告請求扣款二十三萬二千零四十九元，其計算基礎與鑑定人勘查所見有別，為本院不予採信。
２２、被告等稱磚牆砌縫大小不一、填縫不實而易滲水云云，此部分屬隱匿部分，無法目測減損堅固程度，本院認為無從就扣款金額為明確認定，故不列扣款。至被告等固提出照片為證，惟仍屬系爭房屋之局部情形，並無法據此認定全部磚牆之砌縫均大小不一及填縫均為不實，被告等以概估減價扣款六萬五千八百五十八元，其計算基礎並非精確，尚難採信。
２３、依前述，本院認為原告就系爭房屋施工瑕疵及偷工減料部分應扣款金額合計三十一萬五千零四十七元。
(三)另原告雖依修正前民法第五百十三條主張承攬人就其工作所附之定作人之不動產，具有法定抵押權云云，惟﹁定作人出資興建建築物，該建築物之原始所有權即為定作人所取得，並不因其另行指定第三人為起造人而有所不同，本件依兩造契約所示，系爭建物係由被告庚○○、辛○○所出資興建，各期之工程款亦由被告等人支付予原告，則系爭建物之原始所有權顯為被告庚○○、辛○○所取得；嗣被告等人雖指定被告乙○○為起造人，惟該指定起造人之行為僅為建築機關管理建築之方法，並不影響被告庚○○、辛○○原始取得﹂等語，既為原告在起訴狀自承屬實，則系爭建物之定作人、實際出資人及登記名義所有人均為被告庚○○、辛○○，原告就系爭建物縱令確有法定抵押權，亦僅存在於被告庚○○、辛○○所有之系爭建物，被告乙○○應非本件確認訴訟之適格被告甚明，原告竟對系爭建物之名義起造人即被告乙○○訴請確認法定抵押權存在，其起訴對象顯屬錯誤，應予駁回。至原告固引用本院八十六年度訴字第二七九號民事判決為據，惟二案之應受判決事項之聲明不盡相同，對本件自無拘朿力可言，併予敘明。
四、綜上所述，原告依據承攬契約法律關係訴請被告庚○○、辛○○給付工程尾款，其得請求之金額於六十七萬一千八百元之範圍內，固屬有據，惟系爭房屋施工過程既有瑕疵不當及偷工減料情事，已如前述，而被告庚○○、辛○○復據此提起反訴請求原告給付三百十三萬餘元，嗣經本院詳加審酌後認為反訴部分之請求亦為一部有理由─原告尚應給付被告庚○○、辛○○七十八萬七千二百八十五元(理由詳反訴部分之論述)，並經被告庚○○、辛○○主張抵銷，且符合民法第三百三十四條第一項規定之抵銷要件，從而原告請求被告庚○○、辛○○給付上開工程尾款及法定遲延利息即嫌無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件本訴部分之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張反訴被告在系爭房屋之施工過程顯有偷工減料，施工不當等瑕疵情事，致系爭房屋之建築物主體發生天花板及牆壁多處裂痕，雨天由外而內有滲水及漏水現象，無法具備約定使用之品質及有減少價值，不適於通常及約定使用之瑕疵共三十四項(詳反訴部分事實欄記載)，反訴原告曾多次委請地方人士協調或寄發存證信函要求反訴被告限期修補，反訴被告均置之不理，致反訴原告受有損害，爰請求反訴被告給付三百十三萬四千七百五十八元及其法定遲延利息等情。反訴被告則否認就施工過程有何瑕疵或偷工減料情事，反訴原告主張各項瑕疵均屬誇大不實，扣款金額流於主觀而不具客觀專業性，且反訴原告提出之工業鑑測中心鑑定報告內容偏頗，不具專業能力，均不可採信等語置辯。
二、反訴原告主張右揭情事，固據其提出工業鑑測中心鑑定報告書一冊、證物補充資料一冊、錄音帶三捲、錄影帶一捲、硫化銅門設計圖影本一件、房屋委建契約書影本一件及系爭房屋設計圖影本一件為憑，惟反訴被告否認有何施工瑕疵不當或偷工減料情事，是反訴原告此部分主張及請求之金額是否有據，自應由反訴原告負舉證責任。
三、又系爭房屋施工過程有無瑕疵及偷工減料情事，業據本院依兩造聲請送台灣省建築師公會鑑定，有卷附鑑定報告書為憑，已如前述，反訴原告固在起訴前另行委請工業鑑測中心為鑑定，並提出鑑定報告書供參，然工業鑑測中心派員會勘鑑定系爭房屋時既未經反訴被告參與，復未命反訴被告提出相關說明，其鑑定過程之客觀公正性即有欠缺，反訴被告亦就此部分為爭執，則本院在鑑定意見之採認仍以台灣省建築師公會之鑑定意見為主。又反訴原告主張系爭房屋之工程瑕疵三十四項，其中部分項目已在本訴請求方面經本院為准駁之認定，為避免反訴原告請求補償扣款之部分項目與本訴部分為重複認定，故反訴原告之請求在本訴部分已為准駁認定者不再贅述，合先敘明。茲就反訴原告之請求未在本訴部分認定之項目分別說明如后：
(一)反訴原告主張反訴被告就系爭房屋為瑕疵給付，其中減短建物使用年限及減少效用部分請求賠償三十六萬零三百四十四元部分，因反訴被告就系爭房屋之施工過程既有本訴部分所指之瑕疵及偷工減料情事，而施工瑕疵及偷工減料部分得以修復補強者，其費用固如前述，然尚有已知之瑕疵及偷工減料部分除打掉重做外無法修復補強者(如：部分樑柱尺寸未按圖施工致尺寸短少；部分樑柱尺寸不足及放樣偏差，致鋼筋無法依原設計圖配置及排紮不良；磚牆砌縫大小不一及填縫不實等)，又該無法修復補強之瑕疵經台灣省建築師公會鑑定結果雖不影響系爭房屋之整體結構安全，然對原設計圖設計之結構強度仍造成減損，從而反訴原告請求系爭房屋減少預定效用、使用年限之瑕疵給付損害賠償，即屬有據，本院參酌鑑定人意見，認為應以系爭房屋主體工程總價百分之五充作補償費用，其金額為二十五萬七千三百八十八元(元以下四捨五入)，反訴原告逾此部分之請求，並非有理，應予駁回。至反訴被告認為鑑定人之估算基礎不當及過高云云，並未說明該估算基礎如何不當及過高，本院自無從審酌，反訴被告此部分之抗辯即無可採。
(二)反訴原告主張反訴被告就系爭房屋為瑕疵給付，其結構安全受損，請求賠償一百零二萬九千五百五十二元部分，因反訴被告就系爭房屋之施工過程雖有上開瑕疵不當及偷工減料情事，惟系爭建物經鑑定人依現場實際施作情形勘查，並重新為結構分析計算，認為反訴被告之施工尚能達到建築技術規則設計規範之需求(但低於原設計圖要求之結構強度)，系爭房屋在構造上尚屬安全，有該鑑定報告內附結構計算書為憑，則系爭房屋在結構強度既無不安全情形(若結構強度已不安全，則系爭房屋縱令補強亦難達應有效用，自應拆除重建)，反訴原告認為結構安全受損而請求損害賠償一百零二萬餘元，尚無可採，不應准許。
(三)反訴原告庚○○雖主張反訴被告就系爭房屋之瑕疵給付，因擔心而引起身體之傷害，對未來生命財產權之保障發生恐懼，請求被告賠償精神慰撫金十萬元云云，然依反訴原告庚○○提出之私立中國醫藥學院附設醫院診斷證明書記載診斷為﹁腰痛﹂，而 馬偕 紀念醫院之處方單為憂鬱症縱屬實在，惟腰痛與憂鬱症應屬不相干之二種疾病，並無必然之關連性，且憂鬱症或因工作、精神上壓力過重而引起，系爭房屋之工程瑕疵是否足以誘發憂鬱症，反訴原告庚○○並未舉證證明，從而反訴原告庚○○上開症狀之肇因是否確因反訴被告就系爭房屋之施工瑕疵所致，依反訴原告庚○○提出之相關證明文件尚無法認定二者間有何相當因果關係可言，此部分精神慰撫金之請求亦乏依據，應予駁回。
(四)反訴原告主張在起訴前曾委請工業鑑測中心就系爭房屋施工過程有無瑕疵或偷工減料情事為鑑定，並支付鑑定費用六萬元，固據其提出統一發票影本二紙為憑，惟反訴被告就系爭房屋施工是否瑕疵不當及偷工減料乙事，與反訴原告私自委請第三者從事鑑定而支付鑑定費用，在客觀上並無必然之關連；況該次鑑定為反訴原告單方面委請第三者為之，並未通知反訴被告參與會勘鑑定及表示意見，則該鑑定書僅為反訴原告起訴前蒐集證據方法之一而已，自難認該鑑定費用六萬元為反訴被告施工瑕疵所生之損害，反訴原告請求上開費用，即非有理，不應准許。
(五)反訴原告主張東西二棟頂樓樓板雨天滲水、漏水，經通知反訴被告修繕後仍未修繕，反訴原告自行僱工修繕，請求償還修繕費用二十一萬四千八百五十元部分，已據反訴原告提出八十八年七月十二日存證信函及八十八年九月十一日估價單(屋頂漏水ＰＵ處理)各一件為證，反訴原告就上開頂樓樓板滲水及漏水之瑕疵既已通知反訴被告修繕在先，因反訴被告拒不修繕，依民法第四百九十三條第二項規定，定作人之反訴原告自得請求承攬人之反訴被告償還修繕費用。又反訴原告主張此部分之瑕疵雖在鑑定人之鑑定報告書未為估算，然本件送請台灣省建築師公會鑑定之時間為八十九年五月，鑑定人實施勘查鑑定時既由反訴原告僱工修繕完畢，鑑定人自無從發現該滲水、漏水瑕疵之實情，故反訴原告請求上開修繕費用二十一萬四千八百五十元，即屬有據，應予准許。
(六)依前述，反訴原告得請求反訴被告給付之金額為四十七萬二千二百三十八元，再加上本院在本訴部分認定之工程瑕疵扣款三十一萬五千零四十七元，合計七十八萬七千二百八十五元。又反訴原告主張得請求之上開金額應與尚應支付反訴被告之工程尾款即六十七萬一千八百元相互抵銷，核與民法第三百三十四條第一項之抵銷要件相符，故反訴原告得請求之金額經抵銷後為十一萬五千四百八十五元。
四、綜上所述，反訴原告依據承攬契約法律關係之定作人瑕疵修補請求權、償還費用請求權、減少報酬請求權及損害賠償請求權等權利訴請反訴被告給付各該費用，於十一萬五千四百八十五元之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任(民法第二百二十九條第一項參照)。本件反訴原告雖主張反訴被告應自八十八年三月一日起支付法定遲延利息，惟依反訴原告提出之上開存證信函內容訂有給付期限為八十八年七月二十五日，因反訴被告受催告後仍未為給付，則法定遲延利息應自該期限屆滿之翌日即八十八年七月二十六日起算，始為適法，反訴原告請求八十八年七月二十六日以前之法定遲延利息部分，亦屬無據，併予駁回。
五、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就反訴原告於本判決主文第三項勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至反訴原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件反訴部分之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
法官林金灶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年二月二十七日
法院書記官邱柏滄