裁判字號：臺灣南投地方法院98年易字第297號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：賭博
臺灣南投地方法院刑事判決98年度易字第297號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○丙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第2366號），本院認不宜以簡易判決處刑，適用通常程序判決如下：
主文丁○○、甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○、甲○○、丙○○共同基於意圖營利及賭博之概括犯意聯絡，自民國98年3月13日起至同年月15日止，以被告丙○○位於南投縣○里鎮○○里○○路○○巷○號之住處房屋作為賭博場所，並由被告甲○○提供賭博之資金，以麻將為賭具，聚集乙○○、 林鞏胤 、 翁乙軒 、 蔡明錦 、 王朝正 等人賭博財物，並約定由被告丙○○向每人抽取新臺幣（下同）2,000元之抽頭金，嗣經乙○○向警自首，始經警循線查獲。因認被告丁○○、甲○○、丙○○均涉犯刑法第268條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例可資參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告丁○○、甲○○、丙○○涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非以被告丁○○、甲○○、丙○○於警詢及偵訊時之供述，及證人乙○○、林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦、王朝正之證述等為其論罪依據。惟訊據被告丁○○、甲○○、丙○○均堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，均辯稱：渠等並未約定抽頭金，亦無營利之意圖等語。
經查：
（一）被告丙○○自98年3月13日起至同年3月15日止，提供其位於○里鎮○○里○○路○○巷○號之住處房屋作為賭博場所，供被告丁○○甲○○與乙○○、林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦、王朝正等人在該屋內賭博財物，且其間賭博之部分資金係由甲○○提供之事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○坦承不諱，核與證人王朝正於警詢、偵訊時，證人林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦於警詢、偵訊、本院訊問時，及證人乙○○於警詢、偵訊、本院訊問、審理時之證述大致相符，堪先認定。
（二）惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之；倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。查被告丙○○、丁○○、甲○○均否認渠等有與其他參與賭博之乙○○等人約定收取抽頭金之情形；而被告丁○○、甲○○與乙○○、林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦、王朝正等人在被告丙○○之住處賭博財物時，並未約定收取抽頭金，亦未向在場參與賭博之人收取其他費用乙情，亦經證人王朝正於警詢時（見警卷第25頁）、證人林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦於警詢及本院訊問時（見警卷第16、19、22頁、本院卷第32～35頁），及證人乙○○於偵訊、本院訊問及審理時證述明確（見偵卷第35頁、本院卷第44、79頁），足認除被告丁○○、甲○○因本身與其他人參與賭博而有所輸贏外，被告丁○○、甲○○及丙○○並無藉供給賭博場所或聚眾賭博抽取金錢圖利之行為。
（三）至證人乙○○於第二次接受警詢時雖曾證稱：事先說好有贏錢的人要給屋主，金額不一定等語（見警卷第13頁）；被告丙○○亦自承乙○○曾於98年3月13日交付2,000元予伊。惟證人乙○○於第一次接受警詢時即表示其對如何抽頭不清楚（見警卷第10頁）；嗣於第二次接受警詢時仍證稱：事實上他們如何抽頭我也不確定，因為當天精神亢奮，於賭局後對當時的情形都記憶模糊等語（見警卷第13頁），證人乙○○既自承其對賭博時之情形已記憶模糊，復無法證述抽頭之方式，是其指稱被告3人有與其他參與賭博之人約定抽頭方式乙節，已有可疑。且乙○○於98年3月13日交付予被告丙○○之2,000元，僅係乙○○因贏錢而自願交予被告丙○○2,000元吃紅之情，業據證人乙○○於本院訊問及審理時證述明確；證人乙○○並證稱：我第1天小贏時有給丙○○2,000元吃紅，這是我自己自願給她的，無人表示贏錢時要給丙○○抽頭，沒有規定要抽頭，亦未見到其他人給丙○○抽頭等語甚詳（見本院卷第43、79頁），足見被告丙○○應確無向乙○○收取抽頭金之情。再參以證人乙○○於偵訊時另證稱：被告丁○○、甲○○等人又不抽頭，不知道圖什麼意思等語（見偵卷第35頁），益徵被告丁○○、甲○○、丙○○確實並無與其他參與賭博之乙○○等人約定收取抽頭金以營利之情形。
（四）綜上所述，公訴人所持論據僅足以證明被告丙○○有提供其住處供被告丁○○、甲○○與乙○○、林鞏胤、翁乙軒、蔡明錦、王朝正等人在該屋內賭博財物之情，惟並無證據足證被告3人有藉供給賭博場所或聚眾賭博抽取金錢圖利之行為，尚難遽認被告3人具有刑法第268條之所謂營利意圖，自無從認被告3人所為已該當刑法第268條之要件。
此外，復無其他積極證據足資證明被告3人有何公訴意旨所指訴之行為，揆諸首揭法律規定及判例意旨，本案既不足為被告3人有罪之積極證明，自應為被告3人無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第二庭法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉綺中華民國98年12月31日