裁判字號：臺灣臺北地方法院108年國字第4號民事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺北地方法院民事判決
108年度國字第4號原告 邱柳陰
王世凱 共同訴訟代理人 王慕寧 律師被告臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 林家祺 律師複代理人 王琬華 律師
廖聲倫 律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告臺北市政府、臺北市政府都市發展局、臺北市政府警察局應連帶將原告所有之臺北市○○區○○段○○段00○00000地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號1樓建物（下稱系爭建物，與坐落土地合稱系爭不動產）回復原狀（見本院卷一第9頁）。嗣於本院審理中，原告變更聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）163萬8,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第443頁）。核原告變更聲明部分均係就被告核定訴外人森業營造股份有限公司（下稱森業公司）聲請之臺北市○○區○○段0○段00地號等26筆土地之變更（第二次）都市更新事業計畫及變更權利變換案之處分以及森業公司民國105年7月2日拆除系爭建物之同一事實衍生之關連性紛爭，證據資料具共通性及同一性，堪認請求之基礎事實同一，與首開規定相符，應予准許。
二、次按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。經查，原告前於107年6月29日向被告請求國家賠償，經被告於同年8月27日以府都新字第1076008064號函拒絕賠償（見本院卷一第49至51頁）略以：被告105年7月1日府都新字第10531201400號函（下稱系爭105年7月1日函）係依都市更新條例第36條規定請求代為拆除或遷移所為之答覆，被告就系爭建物之拆除未實際參與亦未有任何協力，是無侵害原告之權利，而相關行政法院判決尚未確定，亦無停止執行裁定，本件之拆除執照均為合法有效等語，揆諸前揭說明，原告提起本件國家賠償之訴，程序上自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠森業公司於102年1月30日向被告都市發展局（下稱都發局
）提出聲請核定臺北市○○區○○段0○段00地號等26筆土地之變更（第二次）都市更新事業計畫及變更權利變換案之處分（下稱系爭變更計畫案），該案範圍包括原告所有之系爭不動產，系爭變更計畫案經被告於104年1月29日以府都新字第10332426302號函准予核定實施（下稱系爭核定處分）。然被告所屬臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱審議會）之審議過程有故意或過失通過系爭變更計畫案，原告對系爭核定處分不服，依法提起行政救濟，經臺北高等行政法院於
105年6月1日以104年度訴字第439號判決撤銷系爭核定處分，復經最高行政法院於106年7月20日以106年度判字第379號判決駁回上訴確定，維持撤銷系爭核定處分之決定，可視為被告有故意過失。
㈡而於系爭變更計畫案通過後，被告於104年5月28日核發104
拆字第57號拆除執照（下稱系爭拆除執照，就行政處分行為下稱系爭核發拆照處分），然被告竟無視建造執照與拆除執照之不同，而依建築法第53條規定展延系爭拆除執照（下稱系爭展延拆照處分），違反法律保留原則，是系爭展延拆照處分即可認係違法有瑕疵之處分。
㈢另於105年3月8日，森業公司向被告申請代為拆除系爭建
物，被告竟不顧系爭拆除執照已經逾期失效且系爭展延拆照處分亦為違法，以系爭105年7月1日函告知森業公司：「貴公司本有自行拆除之權利，故本府不為後續限期拆除之處分及執行，而由貴公司自行執行」，以此錯誤之行政指導，致使森業公司於105年7月2日清晨動用大型機具強拆系爭建物。雖然因系爭變更計畫案仍在進行，原告身為都市更新單元內合法土地所有權人，即使表示不同意參與，依都市更新條例規定，未來可分得更新後土地及建物，是土地部分之財產利益目前尚無損害，但在系爭變更計畫案確定前，原告針對系爭建物仍有合法財產權、居住權及使用收益權，被告前述不法行為造成系爭建物被拆除，致原告之財產權、居住權及使用收益權受有損害，是原告得依國家賠償法第2條第2項前段規定請求被告賠償損害新臺幣（下同）163萬8,916元等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告163萬8,916元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於本件國家賠償訴訟主張系爭展延拆照處分及系爭105
年7月1日函文違法，然原告卻未曾提出行政救濟，顯已違反第一次權利保護優先原則，而系爭展延拆照處分及系爭10
5年7月1日函文迄今均未被行政法院撤銷，亦無重大明顯瑕疵而非無效，原告逕向被告請求國家賠償，應無理由。此外，都市更新計畫之實施者所為之拆除或遷移，本係私權行為，本件實際上乃森業公司與原告間之私權糾紛，自不得請求國家賠償。而系爭核定處分、系爭核發拆照處分及系爭展延拆除執照處分，均為不同之行政處分，系爭核定處分遭撤銷不會導致其他處分自動失效，是系爭核定處分之作成或被撤銷，與系爭建物被森業公司拆除間，並無因果關係。況且，實際拆除系爭建物者為森業公司，並非被告，且森業公司之拆除行為亦非執行職務行使公權力之行為，即與國家賠償之要件不符，況且原告曾聲請停止系爭核定處分之執行而被臺北高等行政法院以105年度停字第31號裁定駁回在案，原告空言稱被告容許森業公司拆除，卻又未舉證證明各項國家賠償之要件，實無理由。
㈡另系爭展延拆照處分依主管機關函釋，多年來行政機關均認
拆除執照之展期得比照建築法對於建照執照開工及竣工日期之規定，原告主張顯然與法不符。況且原告於105年4月22日即已知悉系爭拆除執照，迄至本件始稱依系爭拆除執照請求國家賠償，亦顯已罹於時效。
㈢又原告於本件程序中已捨棄爭執系爭105年7月1日函文，即無
庸審酌。何況系爭105年7月1日函文僅係「否准森業公司代拆之申請」，被告從未參與拆除，無從侵害原告之系爭建物所有權，亦與系爭建物無涉，且系爭105年7月1日函文自形式觀之應認係有利原告，是原告指系爭105年7月1日函文侵害原告權利，亦屬無據等語置辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠102年1月30日森業公司向都發局提出聲請核定系爭變更計畫案，系爭變更計畫案包含原告所有之系爭不動產。
㈡系爭變更計畫案經被告於104年1月29日以系爭核定處分准
予核定，系爭核定處分經臺北高等行政法院於105年6月1日以104年度訴字第439號判決撤銷系爭核定處分，並經最高行政法院於106年7月20日以106年度判字第379號判決駁回上訴，維持撤銷系爭核定處分之決定。
㈢被告於104年5月28日核發系爭拆除執照予森業公司，原告
就系爭拆除執照提起行政訴訟確認系爭拆除執照違法，經臺北高等行政法院於107年11月8日以106年度訴字第276號判決駁回，並經最高行政法院於108年12月5日廢棄駁回確認系爭拆除執照違法部分判決發回高等行政法院。
㈣森業公司於105年3月8日向被告申請代為拆除系爭不動產
，被告以系爭105年7月1日函文駁回代為拆除之申請，森業公司已於105年7月2日拆除系爭不動產。
四、本院之判斷：是原告主張系爭核定處分已經撤銷確定，被告違法展延系爭拆除執照，並以系爭105年7月1日函為錯誤之行政指導，致原告所有系爭建物遭拆除而受有損害，被告應負國家賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。本件爭點應為：㈠原告是否違反第一次權利保護優先原則而不得逕得提起本件國家賠償之訴？㈡原告請求被告依國家賠償法第2條第2項規定賠償163萬8,916元，有無理由？茲分敘如下：
㈠原告是否違反第一次權利保護優先原則而不得逕得提起本件
國家賠償之訴？⒈按人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務行使公
權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且兩者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。故民事之裁判，如以行政處分是否無效或違法為據者，苟行政爭訟程序尚未開始，民事法院審判長固應依民事訴訟法第199條第
2項規定行使闡明權，曉諭當事人就行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟或捨棄該行政程序救濟之途，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院固不能否認該行政處分之效力，然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時，有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定（最高法院96年台上字第1595號判決意旨參照）。
⒉被告雖抗辯原告於本件國家賠償訴訟主張系爭展延拆照處分
及系爭105年7月1日函文違法，然原告卻未曾提出行政救濟，顯已違反第一次權利保護優先原則，不得提起本件國家賠償訴訟等語。然而人民提起國家賠償訴訟之程序限制，僅有要求須先以書面請求賠償義務機關賠償，若賠償義務機關拒絕賠償，倘有國家賠償法第11條第1項情形，人民即得提起國家賠償訴訟，除此之外，並無其他限制，參前述見解，本院應仍就公務員有無故意或過失不法侵害人民權利之情事，自行審查認定，是被告此節抗辯，應無理由。
㈡原告請求被告依國家賠償法第2條第2項規定賠償163萬8,91
6元，有無理由？⒈被告是否因故意或過失不法為系爭核定處分，而造成原告損
害？⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。而按行政機關所為行政處分，如其公務員於處分時確有故意或過失之不法行為，固有國家賠償法之適用。惟行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任，且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決意旨參照）⑵原告主張審議會召開第311次會議後審議通過系爭核定處分，
該審議會議採合議制，負責主持之訴外人 林洲民 委員及所有出席之審議委員，皆對於系爭核定處分之違法瑕疵有故意或過失，系爭核定處分已經臺北高等行政法院104年度訴字第
439號判決、最高行政法院106年度判字第379號判決撤銷系爭核定處分確定可視為被告有故意過失等語，固據原告提出審議會第311次會議紀錄為據（見本院卷二第87頁）。
⑶惟系爭核定處分經前述行政法院判決撤銷之原因，乃係系爭
變更計畫案之變更計畫內容包含增加整建區段、並變更原先重建區段之基地面積及總樓地板面積，行政法院從而認定已有重大差異，而失同一性，事實上無從援用原先約定之分配方式，而審議會對系爭變更計畫案之變更計畫內容之選配方式未加糾正而作成系爭核定處分，難認已盡都市更新主管機關依都市更新條例對都市更新事業計畫及權利變化計畫之合法性之實質審查之責，又審議會對於變更計畫內容之提列營建工程管理費之判斷有法律概念事實涵攝之錯誤，且並未實質審查實施者提列之風險管理費，而有出於不完全資訊作成判斷之恣意等，業經本院核閱臺北高等行政法院104年度訴字第439號判決、最高行政法院106年度判字第379號案卷無違，堪認行政法院係對於系爭核定處分之變更計畫內容是否具有同一性之認定以及相關規定之法律概念事實涵攝之錯誤予以認定，系爭核定處分並無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，不能因行政法院為相異認定而推翻原先系爭核定處分之判斷，即認為被告應負國家賠償責任。是原告主張系爭核定處分經行政法院撤銷應視為被告有故意過失等語，亦無可採。
⑷又原告所提之審議會第311次會議紀錄係在臺北高等行政法院
104年度訴字第439號判決、最高行政法院106年度判字第
379號判決之後，當無原告所稱審議會第311次會議通過系爭核定處分經臺北高等行政法院104年度訴字第439號判決、最高行政法院106年度判字第379號判決撤銷確定等情。
況觀諸作成系爭核定處分之審議會第175次會議紀錄（見臺北高等行政法院104年度訴字第439號卷一第16至50頁），參與人員眾多，意見各異，原告泛稱作成系爭核定處分之所有出席之審議委員，皆對於系爭核定處分之違法瑕疵有故意或過失致原告受有損害等語，又未舉證以實其說，當無可採。⑸綜上，原告主張被告因故意或過失不法為系爭核定處分，應負損害賠償責任等語，應無理由。
⒉被告是否違法為系爭展延拆照處分，而造成原告損害，有無
理由？⑴按建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增
建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照，直轄市、縣(市)主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限，前項建築期限，以開工之日起算，承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限，未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之，建築法第28條、第53條、第54條定有明文。
⑵而依建築法第28條規定，建造執照、雜項執照、使用執照與
拆除執照係用以不同之建築管理需求，另建築法第53條第2項係規定，建造執照或雜項執照於開工日起算建築期限，如未能於建築期限內完工得申請展期1年，以1次為限，建築法第54條則係規定應自領得執照日起6個月內開工，不能於期限內開工得申請展期1次，期限為3個月，足見建築法第53條規定係「展延竣工日期」，建築法第54條規定係「展延開工日期」，其期間起算、展延方式及期間均有不同，自應區別。另建築法第53條、第54條規定原均係用於建造執照或雜項執照，而對於拆除執照之展延開工、竣工日期，建築法並無明文規定，惟觀諸建造執照或雜項執照之申請方式、發給執照之審查以及核發之程序，可知建造執照或雜項執照之管制較為嚴格，拆除執照之管制較為寬鬆，是考量實務需要及避免重複申請之資源浪費及便民需求，堪認拆除執照之展延開工、竣工日期，應可比照建築法第53條、第54條規定辦理。
況且，拆除執照之竣工期限之展延，有主管機關函釋可參，並有其他地方政府就此建築管理之自治事項以自治條例等方式規定拆除執照得展期竣工期限，此亦有北市都建字第09963120400號函、桃園市建築管理自治條例、新北市政府辦理拆除執照申請及管理作業要點、屏東縣建築管理自治條例等在卷可參（見本院卷第61頁、第353至368頁）。
⑶經查，被告前於104年5月28日核發系爭拆除執照，竣工期限
至105年1月20日，而森業公司於105年1月5日申請展延系爭拆除執照竣工日，經被告准予展延至105年11月27日等節，有建築工程竣工展期申請書（下稱系爭展期申請書）等件在卷可稽（見本院卷一第123頁），則參諸前述見解，被告以系爭展延拆照處分准予展延系爭拆除執照之竣工期限，核無不合，自不能認被告參照建築法第53條規定為系爭展延拆照處分有何故意或過失侵害原告權利可言。
⑷原告前先主張系爭拆除執照按前述北市都建字第09963120400
號函應適用建築法第54條規定於6個月內竣工，僅能申請展延3個月等語，復又主張展延拆除執照於法無據，違反法律保留原則，是系爭展延拆照處分即可認係違法有瑕疵之處分，並稱在系爭展期申請書上用印「臺北市政府都市發展局竣工展期備查章」之訴外人 趙金城 為有故意或過失之公務員等語。惟按法律保留原則應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而有不同之規範層級，而拆除執照之展延尚非涉及公共利益或實現人民基本權利保障等重大事項，難認有何原告所稱違反法律保留原則之違法。另原告僅以系爭展延申請書備查章之用印即主張趙金城為有故意過失之公務員，亦未就其有何故意過失侵害原告之行為以及原告因此受有何損害舉證以實其說，實難憑採，是原告此節主張，應無理由。
⑸綜上，原告主張被告因故意或過失不法為系爭展延拆照處分，應負損害賠償責任等語，應無理由。
⒊被告是否以系爭105年7月1日函文為錯誤之行政指導，而造
成原告損害？⑴經查，森業公司於105年3月8日向被告申請代為拆除系爭
建物，被告以系爭105年7月1日函文拒絕森業公司代為拆除申請，並表明：為確保森業公司及該案權利關係人相關權益，後續請森業公司持續積極辦理協調事宜，基於比例原則，考量尚有較被告代拆對不同意戶權益較輕之方式，欠缺被告執行代拆之必要性，況森業公司本有依系爭拆除執照自行拆除之權利，故被告不為後續限期拆除之處分及執行，由森業公司自行執行等語，此有系爭105年7月1日函文在卷可稽（本院卷一第47至48頁），可知被告係基於比例原則，認為欠缺由被告執行代拆之必要性而否准森業公司之代拆申請，對原告而言應無不利，難認有原告所稱之故意或過失之不法侵害行為。
⑵原告雖主張被告未查系爭拆除執照已經失效，仍以此錯誤之
行政指導告知森業公司得自行拆除，致使森業公司於105年
7月2日拆除系爭建物等語。惟系爭拆除執照並無原告所稱已經逾期失效等節，業如前述。又所謂行政指導係行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，系爭105年7月1日函文係否准森業公司之代拆申請，並非為實現一定之行政目的而促請森業公司為特定行為，自非原告所稱之行政指導。況且，實際拆除系爭建物者為森業公司而非被告，亦難認為系爭建物拆除乃係因被告執行職務及實施公權力之行為所致，是原告此節主張，委無可採。
⑶綜上，原告主張被告以系爭105年7月1日函文為錯誤之行政指導，應負損害賠償責任等語，應無理由。
⒋綜上說明，原告請求被告依國家賠償法第2條第2項規定賠償
163萬8,916元，洵屬無據。
五、從而，原告依國家賠償法第2條第2項規定請求被告給付163萬8,916元及利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年4月29日
民事第八庭審判長法官鄭佾瑩
法官陳琪媛
法官邱于真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月30日
書記官邱美嫆