裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第196號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林鐘銘選任辯護人朱立人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵緝字第10號、第11號），本院判決如下：
主文林鐘銘犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之行動電話壹支（含門號SIM卡壹枚，門號為：0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣捌仟捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林鐘銘前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第604號判處有期徒刑1年10月，經撤回上訴而確定，嗣由本院以96年度聲減字第2387號裁定減為有期徒刑11月，抗告後由臺灣高等法院高雄分院以96年度抗字第502號裁定駁回而確定；又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1147號判處有期徒刑1年4月確定，上開2案接續執行，於99年4月1日縮短刑期假釋出監，至99年7月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為對外聯繫販賣海洛因及甲基安非他命事宜之聯絡工具，先後於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式及價格，各販售如附表所示之海洛因、甲基安非他命與附表所示之購毒者 羅文義 、 劉建明 、 黃文志 及 林文生 。嗣因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦另案販賣毒品案件時，獲悉林鐘銘有販賣毒品之情事，循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告林鐘銘與其辯護人於本院103年5月5日行準備程序及103年7月9日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第40頁、第64頁反面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林鐘銘於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第39頁反面、第74頁正反面），復據證人羅文義於警詢及偵查中（見屏東縣政府警察局102年8月2日屏警刑民B字第00000000000號卷〈下稱屏警卷〉第33至39頁；臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵緝字第11號卷〈下稱偵緝11號卷〉第30頁正反面）、證人劉建明於警詢及偵查中（見屏警卷第78至87頁；臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第195號卷一〈下稱他卷一〉第101至103頁）、證人黃文志於警詢及偵查中（見屏警卷第111至119頁；臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第195號卷二〈下稱他卷二〉第
155頁正反面）、證人林文生於警詢及偵查中（見屏警卷第142至149頁；他卷一第208至210頁）證述明確，並有羅文義之屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照（表）、羅文義指認林鐘銘之相片影像資料、羅文義之行動電話畫面翻拍照片影本、現場採證照片影本、羅文義之台灣檢驗科技股份有限公司102年1月24日編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、劉建明之屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、劉建明指認林鐘銘之相片影像資料、劉建明所有之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、林鐘銘所有之門號0000000000號與劉建明所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、黃文志所有之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、黃文志之屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、黃文志指認林鐘銘之相片影像資料、林鐘銘所有之門號0000000000號與黃文志所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、林文生之屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、林文生指認林鐘銘之相片影像資料、林文生所有之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及林鐘銘所有之門號0000000000號與林文生所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄等存卷可參（見屏警卷第51頁、第59頁、第60頁、第71至72頁、第100至103頁、第133至136頁、第161至163頁、第166至167頁）。綜上，足認被告任意性之自白顯與事實相符，堪信為真，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因與羅文義、劉建明、黃文志，及販賣第二級毒品甲基安非他命與林文生之事實，均洵堪認定，應予依法論科。
二、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告於販賣毒品之過程中既曾向證人羅文義、劉建明、黃文志及林文生收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，其與證人羅文義等人復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人羅文義等人購入毒品之可能，且足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，且參酌證人羅文義、劉建明、黃文志及林文生均證述係向被告表示欲購買毒品之情節，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。
三、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品與同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。核被告林鐘銘所為，就附表編號1至5所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號6所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於上開販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為均應各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕：
1.被告林鐘銘前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第6至27頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯，均應分別依刑法第47條第1項之規定各加重其刑（販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑；及販賣第二級毒品罪之無期徒刑，均不得加重外，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。
2.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，有最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第89
9號判例意旨可參。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」，若不分犯罪情節輕重，概處以上開罪名之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。查被告林鐘銘僅因一時貪念而販賣海洛因與他人，致罹重典，固有不該，然被告於本案販賣海洛因之對象僅有羅文義、劉建明及黃文志等3人，非向多眾為之，且係供給少量海洛因與有施用毒品習慣之人，以解其毒癮，各次交易金額介於新臺幣（下同）800元至3,000元，並非鉅額，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，其販賣之對象及交易毒品之數量尚屬有限，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟惡性之重大，就現有卷證亦尚無從認有流毒廣布之情形，倘不論情節輕重，一律處以販賣第一級毒品罪之最低法定本刑「無期徒刑」，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與前揭以販毒維生之大毒梟之惡性區隔，是本院審認被告就本件販賣第一級毒品部分，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為如附表編號1至5所示販賣第一級毒品犯行，各均依刑法第59條規定減輕其刑。
3.被告就上開販賣第一級毒品犯行，有上開1種加重事由與1種減輕事由，均應依法先加後減之（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）。另被告雖於本院準備程序、審理時坦承犯行（見本院卷第39頁反面、第74頁正反面），惟未在偵查中自白，有被告之訊問筆錄在卷足稽（見偵緝11號卷第36至37頁），故被告就上開販賣第一、二級毒品犯行，與前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定不合，不得依上開規定減輕其刑，併此敘明。
(三)爰審酌被告林鐘銘明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險性，僅圖一己私人經濟利益，販賣第一級毒品5次、販賣第二級毒品1次，其行為不僅擴散施用毒品之人口，並破壞社會秩序，犯罪所生之危害非輕，另審酌其犯後坦承犯行之態度，且本件被訴販賣第一級毒品對象人數為3人、交易金額介於800元與3,000元，與販賣第二級毒品對象人數為1人、交易金額為500元，暨衡其犯罪動機、手段、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。又被告就如附表編號1至5所示行為後，刑法第50條之規定，固於102年1月25日修正施行，然其所受之宣告刑，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1項之規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，則本院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照），一併敘明。
(四)沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院92年度臺上字第1288號、98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。
2.未扣案之行動電話1支（含門號SIM卡1枚，門號為0000000000號），為被告林鐘銘所有之物，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第74頁反面），且為被告持以與羅文義、劉建明、黃文志及林文生等人聯繫販賣第一級、第二級毒品所用之物，復據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第74頁反面）及證人羅文義、劉建明、黃文志、林文生等人分別證述如前，並有通聯紀錄在卷可佐（見屏警卷第103頁、第136頁、第166頁），雖未扣案，惟依現有卷證無證據證明確已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在被告所為如附表編號1至5所示販賣第一級毒品罪刑項下與附表編號6所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3.被告林鐘銘就本件販賣第一級毒品所得合計8,800元，就販賣第二級毒品所得500元，雖均未經扣案，然該等對價為被告分別犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次販賣第一級、第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官薛侑倫法官鍾佩真附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────────┬─────────┬───┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│犯罪事實│宣告刑│備註│├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│1│羅文義│102年1月2│林鐘銘位於│羅文義以不詳門號之公共│林鐘銘販賣第一級毒│此部分││││日上午8時│屏東縣潮州│電話，撥打林鐘銘所有之│品，累犯，處有期徒│無通聯││││20分許（起│鎮九塊 里吉 │門號0000000000號行動電│刑拾伍年陸月。未扣│紀錄││││訴書記載為│祥路25之6│話聯繫購買海洛因事宜後│案之行動電話壹支（│││││8時許）│號住處之1│，林鐘銘在左列時間、地│含門號SIM卡壹枚，││││││樓客廳│點交付重量不詳之海洛因│門號為：○九七六二│││││││1包與羅文義，並當場收│一五七三五號）沒收│││││││受800元價金完成交易。│，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額││││││││；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣捌││││││││佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│2│劉建明│102年1月5│屏東縣屏鵝│劉建明持門號0000000000│林鐘銘販賣第一級毒│此部分││││日下午8時9│公路某處路│號行動電話，撥打林鐘銘│品，累犯，處有期徒│通聯紀││││分許後之某│旁（起訴書│所有之門號0000000000號│刑拾伍年柒月。未扣│錄見屏││││時（起訴書│記載為潮州│行動電話聯繫購買海洛因│案之行動電話壹支（│警卷第││││誤載為17時│ 鎮線仔 里某│事宜後，林鐘銘在左列時│含門號SIM卡壹枚，│103頁││││13分）│處）│間、地點，交付重量不詳│門號為：○九七六二│││││││之海洛因1包與劉建明，│一五七三五號）沒收│││││││並當場收受1,000元價金│，如全部或一部不能│││││││完成交易。│沒收時，追徵其價額││││││││；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣壹││││││││仟元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│3│羅文義│102年1月8│林鐘銘位於│羅文義以不詳門號之公共│林鐘銘販賣第一級毒│此部分││││日上午8時│屏東縣潮州│電話，撥打林鐘銘所有之│品，累犯，處有期徒│無通聯││││30分許（起│鎮九塊里吉│門號0000000000號行動電│刑拾伍年柒月。未扣│紀錄││││訴書記載為│祥路25之6│話聯繫購買海洛因事宜後│案之行動電話壹支（│││││8時許）│號住處之1│，林鐘銘在左列時間、地│含門號SIM卡壹枚，││││││樓客廳│點交付重量不詳之海洛因│門號為：○九七六二│││││││1包與羅文義，並當場收│一五七三五號）沒收│││││││受1,000元價金完成交易│，如全部或一部不能│││││││。│沒收時，追徵其價額││││││││；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣壹││││││││仟元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│4│黃文志│102年1月13│屏東縣崁頂│黃文志持門號0000000000│林鐘銘販賣第一級毒│此部分││││日上午12時│鄉焚化爐前│號行動電話，撥打林鐘銘│品，累犯，處有期徒│通聯紀││││36分許後之│產業道路旁│所有之門號0000000000號│刑拾伍年捌月。未扣│錄見屏││││某時（起訴││行動電話聯繫購買海洛因│案之行動電話壹支（│警卷第││││書誤載為12││事宜後，林鐘銘在左列時│含門號SIM卡壹枚，│136頁││││時16分）││間、地點，交付重量不詳│門號為：○九七六二│││││││之海洛因1包與黃文志，│一五七三五號）沒收│││││││並當場收受3,000元價金│，如全部或一部不能│││││││完成交易。│沒收時，追徵其價額││││││││；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣參││││││││仟元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│5│黃文志│102年1月14│屏東縣崁頂│黃文志持門號0000000000│林鐘銘販賣第一級毒│此部分││││日下午2時│鄉焚化爐前│號行動電話，撥打林鐘銘│品，累犯，處有期徒│通聯紀││││19分許後之│產業道路旁│所有之門號0000000000號│刑拾伍年捌月。未扣│錄見屏││││某時（起訴││行動電話聯繫購買海洛因│案之行動電話壹支（│警卷第││││書誤載為13││事宜後，林鐘銘在左列時│含門號SIM卡壹枚，│136頁││││時44分）││間、地點，交付重量不詳│門號為：○九七六二│││││││之海洛因1包與黃文志，│一五七三五號）沒收│││││││並當場收受3,000元價金│，如全部或一部不能│││││││完成交易。│沒收時，追徵其價額││││││││；未扣案之販賣第一││││││││級毒品所得新臺幣參││││││││仟元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。││├──┼───┼─────┼─────┼───────────┼─────────┼───┤│6│林文生│102年3月26│林鐘銘位於│林鐘銘持其所有之門號09│林鐘銘販賣第二級毒│此部分││││日上午12時│屏東縣潮州│00000000號行動電話，撥│品，累犯，處有期徒│通聯紀││││24分許後之│鎮九塊里吉│打林文生所有之門號0955│刑柒年陸月。未扣案│錄見屏││││某時（起訴│祥路25之6│218995號行動電話聯繫購│之行動電話壹支（含│警卷第││││書記載為12│號住處前│買甲基安非他命事宜後，│門號SIM卡壹枚，門│166頁││││時24分）││林鐘銘在左列時間、地點│號為：○九七六二一│││││││，交付重量不詳之甲基安│五七三五號）沒收，│││││││非他命1包與林文生，並│如全部或一部不能沒│││││││當場收受500元價金完成│收時，追徵其價額；│││││││交易。│未扣案之販賣第二級││││││││毒品所得新臺幣伍佰││││││││元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。││└──┴───┴─────┴─────┴───────────┴─────────┴───┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月24日
書記官龔惠婷附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。