裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第411號民事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第411號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 王儀鳳
孫文慶 被告 黃建豐 訴訟代理人 邱玲子 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬玖仟伍佰壹拾壹元由原告負擔。
事實事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。查，本件原告之法定代理人原為 王榮周 ，嗣於訴訟進行中變更為范志強，有民國104年4月17日經授商字第00000000000號股份有限公司變更登記表在卷可稽（本院卷第53頁至第56頁），而范志強已於104年6月2日具狀向本院聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第175條及第176條規定之程序，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠緣原告與訴外人即債務人 黃火 炎（下稱債務人 黃火炎 ）間清
償債務強制執行事件，前經原告於103年4月22日持本院94年度執字第19497號債權憑證為執行名義，聲請強制執行債務人黃火炎所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○號及同地段376地號之土地（下稱系爭土地），系爭土地於103年11月11日拍定，本院民事執行處於104年1月13日製成分配表，並定於104年2月6日實施債權分配在案，惟被告亦以附表一所示之本票未獲清償為由，聲請本院核發本票裁定後，對系爭土地聲請強制執行，債權分配結果因系爭土地上之第一順位抵押權人即被告不足受償，致原告未獲清償。惟原告否認系爭本票債權存在，被告自應舉證證明系爭本票債權存在。
㈡縱認系爭本票債權確實存在，惟系爭本票發票日為89年7月2
9日、未載到期日，依票據法第120條第2項及第22條第1項之規定，被告於103年始聲請本票裁定及強制執行，該系爭本票債權已罹於3年時效而消滅，且於92年7月29日消滅時效完成後超過5年未行使抵押權，依民法第880條之規定，其抵押權亦已消滅。債務人黃火炎本得拒絕給付，惟卻怠於行使權利，原告為訴外人黃火炎之債權人，今為保全債權，自得依民法第242條之規定，以自己的名義代位行使之。
㈢被告於89年6月26日簽訂系爭最高限額抵押契約時，約定以
為債務人黃火炎為義務人兼債務人、被告為權利人，系爭土地為標的物，設定登記權利存續期間自89年6月26日至119年6月26日，擔保權利總金額最高限額新臺幣（下同）800萬元之抵押權，復於聲請登記以外約定事項中約定：「債務人因土地買賣而應返還債權人之價金、定金（加倍）及違約金之給付均包含在內」，系爭最高限額抵押權於設定登記時，登記內容則為：權利人為被告，債務人及設定義務人為訴外人黃火炎，擔保債權總金額為最高限額800萬元，存續期間為89年6月26日至119年6月26日，由上開約定及登記事項觀之，被告並未約定將系爭最高限額抵押權存續期間前已存在之870萬元之借款債權，列為系爭最高限額抵押權擔保範圍，亦未登記。縱認被告與債務人黃火炎係因消費借貸關係始為上開約定或設定登記，惟因該債權債務關係已經發生，並無特定金額之困難，而上開記載既未特定金額，亦未明確表示將該金額列為系爭最高限額抵押權擔保範圍，顯與特定原則、公示原則有違，自不生物權效力。
㈣系爭最高限額抵押權既有登記有存續期間，顯見被告與訴外
人債務人黃火炎訂立契約之目的在於擔保存續期間內所發生之債權，此債權即對債務人黃火炎將來出售土地所得之相關價金返還請求權，而被告提出如附表二所示之支票6紙（下稱系爭6紙支票）證明與債務人黃火炎間有借款債權，惟系爭6紙支票之兌現日均在抵押權存續期間以前，縱使被告主張之借款債權均屬存在，亦均非於系爭最高限額抵押權擔保存續期間內所發生之債權，而非系爭最高限額抵押權效力所及。
㈤系爭土地於90年1月18日由訴外人安泰商業銀行聲請查封，
依民法第881條之12第1項第6款之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於斯時確定，因系爭最高限額抵押權擔保之範圍並不包含設定登記存續期間前已發生之特定債權，被告亦未舉證證明系爭最高限額抵押權確定時有擔保之債權發生，依抵押權之從屬性，該抵押權消滅，是原告得訴請剔除分配表中分配予被告之款項。
㈥並聲明：
⒈本院103年度司執字第42753號強制執行事件，於104年1月
13日所製作之分配表中，就分配予被告次序3執行費72,736元、次序4第一順位抵押權債權原本8,000,000元，分配金額6,427,034元及次序6票款利息，債權原本8,000,000元，均應予剔除不列入分配。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：㈠由最高法院70年台上字第3443號判例可知，若對分配表所列
之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，非提起分配表異議之訴，所能救濟。原告主張被告與訴外人黃火炎間設定之抵押權擔保之債權及系爭本票債權不存在為由提起本件之訴，故原告提起本件之訴並非合法。
㈡債務人黃火炎於88年10月間至89年3月間因需資金周轉，陸
續向被告借款，被告乃簽發附表編號1至5所示之支票，及請胞兄 黃建良 簽發如附表編號6所示之支票1紙，總計877萬元借予債務人黃火炎。嗣於89年6月間，債務人黃火炎向被告表示，尚須資金週轉，不方便清償上開借款，是為保障被告之借款債權，雙方合意於89年6月26日由訴外人黃火炎提供臺南市○○區○○段○○○○○○○○號2筆土地持分各2分之l設定抵押權及地上權予被告，權利存續期限均自89年6月26日起至119年6月26日止，均於89年7月29日設定登記完竣，因訴外人黃火炎與被告為叔姪關係，故抵押權部分僅設定最高限額抵押權800萬元，並由債務人黃火炎簽發800萬元之系爭本票1張，交由被告收執，以保障上開借款債權，足證被告對於債務人黃火炎確有系爭抵押權所擔保之借款債權及系爭本票債權存在。
㈢系爭土地抵押權設定契約書約定事項所記載土地買賣等部分
，是因為當初有打算系爭2塊土地抵償借款，直接過戶給被告，但債務人黃火炎不是很肯定要過戶給被告，所以才雙重設定抵押權和地上權，抵押權設定約事項土地買賣等記載，是代書加註的。
㈣系爭抵押權所擔保者為前開借款債權及本票債權在內，二者
屬民法第320條新債清償之關係，若本票債務不履行時，借貸債務仍不消滅，縱認原告得代位債務人黃火炎對被告主張時效抗辯，惟本票債權並不因時效完成而消滅。而借款債權消滅時效為15年，是系爭借款債權並未因時效而消滅，被告自得行使抵押權就抵押物取償；縱認系爭本票債權請求權已罹於時效，依民法第145條第1項規定，被告仍得就系爭抵押物取償。
㈤債務人黃火炎就被告聲請之本票裁定及強制執行等，從未否
認被告之債權，亦未主張時效抗辯或異議，是被告對於債務人黃火炎之債權，縱認曾因時效完成，亦因債務人黃火炎為承認而拋棄時效利益之默示意思表示，而不得再行使時效抗辯權，原告即無代位行使之可言。
㈥特別約定事項有記載均包括在內，即屬雙方債權債務均在最
高限額擔保抵押權範圍內，債務人黃火於系爭最高限額抵押權利存續期間內，即89年7月29日簽發系爭本票予被告，即屬借新債還舊債之關係，縱使原借款之舊債發生在設定系爭最高限額抵押權之前而不在擔保之範圍，然新債係在系爭最高限額抵押權存續期間內所發生，仍為系爭最高限額抵押權所擔保範圍之內，系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍存在。
㈦並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本件被告於103年5月5日以本院103年度司票字第534號裁定暨確定證明對債務人黃火炎聲請強制執行，經本院民事執行處以103年度司執字第42753號執行事件受理，嗣原告分別持本院93年3月3日南院龍99執公字第15440號債權憑證、94年10月19日南院慶94執明字第19497號債權憑證、97年12月12日南院龍97執公字第95405號債權憑證、93年12月2日南院慶91年執廉字第35986號債權憑證聲請對債務人黃火炎等人之財產強制執行，經本院民事執行處併入上開執行案件。本院民事執行處定於104年2月6日就系爭分配表實行分配，原告於104年2月4日具狀聲明異議，並提起本件訴訟等情，業據本院調取上開執行卷宗核閱明確，故原告嗣後提起本件訴訟，自為適法，先予敘明。
㈡次按強制執行法第41條分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。是以，原告以系爭抵押債權不存在或業經時效消滅為由，而提起本件分配表異議之訴，自屬有據。被告抗辯原告係以主張分配表所列之債權不存在為由，應另提起確認之訴，而不得提起分配表異議之訴，洵無可採。又被告以最高法院70年台上字第3443號判例為據，而為上開抗辯，然前開判例業經最高法院85年12月10日第16次民事庭會議決議該判例不再援用，併此敘明。
㈢本件被告抗辯訴外人黃火炎於88年10月至89年3月間陸續向
被告借款，被告乃簽發或以訴外人黃建良簽發附表二所示支票6紙交付訴外人黃火炎，以供提示兌現交付借款，合計借款877萬元予訴外人黃火炎，嗣因訴外人黃火炎未清償上開借款，乃簽發附表一所示之本票1紙交由被告收執，以擔保上開借款債權之事實，業據被告提出元大銀行客戶往來交易明細、附表二編號1至6所示支票、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單（見本院卷第21至28頁）為證，復為原告所不爭執（見本院卷第60頁），則系爭抵押權設定登記即89年6月26日前，被告對訴外人黃火炎確有877萬元借款債權，且未獲清償之事實，堪信為真實。
㈣復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。又96年3月28日修正而於同年9月28日施行之民法第881條之1第1項對於最高限額抵押權規定為：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，同規定第2項復就最高限額抵押權所擔保的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，且民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民法第881條之1第1項仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。然在上開規定修正前，不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之土地、建築改良物抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建築改良物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、聲請登記以外之約定事項、訂立契約人、立約日期等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，設定抵押權時未必會就抵押權受擔保債權法律關係併為詳細登記。是以，當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即應屬特定，而為最高限額抵押權所擔保範圍。本件原告固主張被告與訴外人黃火炎間上開877萬元借款債權均在系爭抵押權存續期間以前發生，非屬系爭最高限額抵押權效力所及云云。惟一般親屬間借貸金錢往來，基於彼此情誼、貸與金額大小、貸借時間長短等因素，於借款之初，固未設定抵押權作為擔保，嗣待累積相當借款金額，或借款人未依約定清償等，始設定抵押權以擔保借款人之債權，或將不動產作價抵償債務，與社會經驗常情並非相悖。本件被告與訴外人黃火炎間既有877萬元借款存在，已如前述，該借款債權雖發生在系爭抵押權設定前，然訴外人黃火炎因無法清償上開借款，雙方乃合意設定系爭抵押權，以擔保上開債務及後續將可能成立之債權債務，並於聲請登記以外之約定事項記載以系爭不動產抵償債務「債務人因土地買賣而應返還債權人之價金、定金（加倍）及違約金之給付均包含在內。」等語之約定，則被告抗辯上開877萬借款，係屬系爭抵押權擔保範圍，與被告、訴外人黃火炎當時債權債務清償及該時抵押權設定登記狀況相符，洵堪採信。原告徒以上開877萬元借款債權非屬系爭抵押權存續期間發生，及系抵押權設定登記未為上開債權之相關記載，而認非屬系爭最高限額抵押權效力所及云云，洵屬無據，實無可採。基此，附表一所示本票債權之原因關係即上開借款債權，自屬系爭抵押權擔保之範圍，且該借款債權尚未因時效而消滅，則原告請求剔除系爭分配表次序3、4即被告聲請103年度司執字第42753號執行事件之執行費及第1順位抵押權分配金額，即非可採。
㈤原告另主張附表所示系爭本票發票日為89年7月29日、未載
到期日，被告於103年始聲請本票裁定及強制執行，該系爭本票債權已罹於3年時效而消滅云云，為被告否認，並以前揭情詞置辯。
⒈按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求
權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。本件如附表一所示系爭本票發票日89年7月29日，未載到期日，是依票據法第120條第2項、第22條第1項規定，系爭本票視為見票即付，其票據權利自票日起算時效。本件被告於103年3月13日持系爭本票向本院聲請裁定，經本院於103年4月2日以103年度司票字第534號裁定得為強制執行，並於103年4月7日送達訴外人黃火炎收受無誤，業經本院調取上開本票裁定強制執行卷宗核閱無誤，並為兩造所不爭執。雖附表一所示系爭本票已超過3年之請求權時效；惟按請求權時效完成者，其法律效果僅為債務人得主張時效抗辯而拒絕給付，苟債務人不拒絕給付，債權人仍可請求之。查，前開本票准許強制執行裁定既經送達訴外人黃火炎親收，嗣確定後，被告復持上開裁定及確定證明書，向本法院聲請以103年度司執字第42753號強制執行，而查封拍賣訴外人黃火炎所有不動產後，據此製作系爭分配表，則揆之上開說明，訴外人黃火炎既明知時效完成之事實，於收受前開本票准許強制執行裁定既未提起抗告，繼受強制執行拍賣其不動產，亦未聲明異議，而為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，訴外人黃火炎自顯不得再以時效業經完成拒絕給付如附表一所示系爭本票之債務。
⒉次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號民事判例要旨參照）。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號民事判例要旨參照）。本件原告以債權人身分提起本件分配表異議之訴，並主張代位債務人黃火炎對系爭本票票款請求權行使時效抗辯權等語。承前所述，債務人黃火炎既已不得再就系爭本票票款請求權主張時效抗辯，則原告於本件分配表異議之訴，自無從代位債務人黃火炎對系爭本票票款請求權主張時效抗辯。
⒊基此，原告主張前開本票票款請求權已罹於時效，而代位
債務人黃火炎拒絕給付，請求剔除系爭分配表次序6即被告聲請103年度司執字第42753號執行事件之票款利息分配金額，及票據債權800萬元云云，於法無據，難以准許。
五、綜上所述，被告對訴外人黃火炎借款債權係屬系爭抵押權擔保之範圍，且其借款債權及票據債權亦均未因時效而消滅，是被告以其對債務人黃火炎之債權分配拍賣抵押物所得之金額，自屬有據。從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，請求本院103年度司執字第42753號強制執行事件，於104年1月13日所製作之分配表中，就分配予被告次序3執行費72,736元、次序4第一順位抵押權債權原本800萬元，分配金額6,427,034元及次序6票款利息，債權原本800萬元，均應予剔除不列入分配，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為39,511元（即第一審裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年6月25日
民事第二庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月25日
書記官鄭瓊琳附表一：
┌──┬──────┬──────┬───┬──────┬────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│利息起算日│票據號碼││││（新台幣）││││├──┼──────┼──────┼───┼──────┼────┤│001│89年7月29日│8,000,000元│未載│103年3月11日│CH306070│└──┴──────┴──────┴───┴──────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬──────┬───┬────┐│編號│付款人│票載日│票面金額│發票人│票據號碼│││││（新台幣）│││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│1│臺南市第六│88年10月20日│500,000元│黃建豐│0000000│││信用合作社│││││││開元分社│││││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│2│臺南市第六│88年10月22日│1,500,000元│黃建豐│0000000│││信用合作社│││││││開元分社│││││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│3│臺南市第六│89年1月28日│1,000,000元│黃建豐│0000000│││信用合作社│││││││開元分社│││││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│4│臺南市第六│89年2月21日│1,600,000元│黃建豐│0000000│││信用合作社│││││││開元分社│││││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│5│臺南市第六│89年3月9日│1,870,000元│黃建豐│0000000│││信用合作社│││││││開元分社│││││├──┼─────┼──────┼──────┼───┼────┤│6│華南商業銀│88年12月7日│2,300,000元│黃建良│0000000│││行臺南分行│││││└──┴─────┴──────┴──────┴───┴────┘