裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：給付會款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度簡上字第二三號
上訴人乙○○
戊○○右二人訴訟代理人 吳紹雄 律師複代理人 林鍾仁 律師被上訴人丙○○
甲○○丁○○右三人訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 廖敏良 律師右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月八日本院嘉義簡易庭八十九年度嘉簡字第三四一號第一審判決提起上訴，聲請就假執行之上訴部分，先為辯論，本院判決如左：
主文原判決所命給付，上訴人乙○○、戊○○如於假執行實施前，分別以新台幣貳佰柒拾捌萬元、新台幣壹佰零壹萬元，依序為原告預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之上訴駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決關於所命上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣（下同）二百七十八萬元，上訴人戊○○應給付被上訴人一百零一萬元之假執行宣告均廢棄，改判駁回被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。如受不利判決，上訴人願供擔保聲請宣告免為假執行。
二、陳述：按法院得宣告准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行，民事訴訴法第三百九十二條定有明文。又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，為同法第四百五十五條所明定。上訴人於原審曾以八十九年六月二十七日之準備書狀聲明「如受不利之判決，請准預供擔保免為假執行」，惟原審判決並未宣告上訴人提供擔保之金額，今提起上訴併對原審准為假執行之裁判聲明不服，爰請准就此部分之上訴先行辯論及裁判。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：求為駁回上訴。
二、陳述：本件上訴人乙○○部分業經本院民事執行處囑託鑑價、詢價完畢，惟尚未定拍賣期日，就上訴人戊○○部分則將其持有之公司股份辦理查封，現經債務人另提起異議之訴在案。
理由
一、本件上訴人依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十五條之規定，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論，爰依其聲請，就假執行之上訴部分，先為辯論及判決，合先敘明。
二、本件原審法院就本案部分，為被上訴人勝訴之判決。而被上訴人聲請供擔保宣告假執行，原審法院依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款之規定，為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨請求廢棄原判決假執行之宣告，駁回被上訴人在第一審假執行之聲請部分，為無理由，應駁回此部分假執行之上訴。
三、被上訴人既聲請原審法院宣告假執行，上訴人非不得依民事訴訟法第三百九十二條規定，聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行。且按簡易程序之上訴，準用第二審程序之規定，分別為民事訴訟法第四百五十五條、第四百三十六條之一第三項所明文。復按假執行制度，係為避免被告敗訴後濫行上訴拖延執行，損害原告利益，於終局裁判確定前，賦予執行力。使原告依該宣告，得實現該判決內容，以保護原告之利益而設；至免為假執行宣告制度，則係為保護被告之利益而設，以兼顧原、被告雙方利益平衡，實務上，法院宣告免為假執行，通常命被告預供擔保之金額為所命給付之總額，許被告於原告查封後，預供擔保免為假執行，縱令被告將來敗訴確定，既有所供擔保，備為賠償原告所受損害之用，原告之權利，已獲保障，無違其假執行及免為假執行宣告制度之立法本旨，並得以兼顧原、被告雙方之利益，故就民事訴訟法第三百九十二條規定目的之解釋，並無解為被告於查封後，即不許其預供擔保免為假執行之理。是以，上開法條規定之假執行程序實施前，係指執行法院對於債務人強制其履行之行為以前而言。其情形應分別依執行事件之性質定之，例如就執行標的物為拍定、變賣或物之交付前即屬之，此有最高法院八十九年度第一次民事庭會議決議意旨可參。本件上訴人為前開主張，並據提出聲請假扣押狀、本院八十八年度全字第五一七號民事裁定、最高法院八十九年度第一次民事庭會議決議各一份等為證，且本件被上訴人已據原審判決向本院民事執行處聲請對上訴人之財產為假執行，而就上訴人乙○○部分並經本院民事執行處囑託鑑價、詢價完畢，惟尚未定拍賣期日，就上訴人戊○○部分則將其持有之公司股份辦理查封，現經債務人另提起異議之訴在案等情，業據被上訴人自承在卷，並為上訴人所不爭執。則為兼顧假執行宣告制度之立法本旨及當事人雙方之利益，本件執行事件既僅鑑價、詢價完畢及查封中，尚未就執行標的物為拍定、變賣，按之首揭說明，上訴人非不得聲請供擔保免為假執行。從而，上訴人此部分之聲請，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
四、據上論結，本件假執行之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條後段判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B審判長法官楊力進~B法官陳杰正~B法官李文輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月三日~B法院書記官楊福源