裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國106年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第65號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林甫旺選任辯護人鄧藤墩律師
張正忠律師
參與人 葉之舟 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27022號），本院並依職權裁定上列參與人參與沒收程序，判決如下：
主文林甫旺運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表編號7所示之物沒收銷燬之。
參與人葉之舟所有扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，不予沒收。
事實
一、林甫旺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、運輸，竟意圖營利而基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年11月15日晚間8時許，在高雄市○○區○○路上之圓山自助餐，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向不詳真實姓名年籍、綽號「 嘉銘 」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命2包（含袋毛重1008.61公克，驗前總淨重998.97公克，驗餘總淨重998.7公克）並持有之，隨即攜帶上開甲基安非他命，駕駛其向不知情之葉之舟所有並出借予林甫旺之車牌號碼000-0000號自用小客車，自上開地點起運，並於同日晚間10時許，將前開第二級毒品甲基安非他命載運至高雄市○○區○○路0段0號麥當勞速食店處。林甫旺於該處與 林承朝 見面時，因形跡可疑為警盤查，林甫旺與林承朝旋即逃逸，林甫旺未賣出上開毒品而販賣未遂，經警攔下林甫旺，並經林甫旺同意搜索，在上開林甫旺所駕駛自用小客車內扣得如附表編號1至7所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人、辯護人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第118頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林甫旺（下稱被告）固坦承有於上揭時、地持有扣案如附表編號7所示之甲基安非他命遭警查獲，惟矢口否認有何運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：「嘉銘」向其借貸20萬元， 嗣伊 透過「 阿東 」向「嘉銘」催討，「嘉銘」以扣案之甲基安非他命質押，並承諾待2、3天後有資金時再予以贖回，故伊並非意圖營利而向「嘉銘」販入毒品云云。辯護人則為被告辯稱：被告對於這些毒品沒有運輸之意思，本件也沒有運輸之對象，被告也沒有要運輸至何處。經查：
㈠被告於105年11月15日晚間8時許，在高雄市○○區○○路上之圓山自助餐，向不詳真實姓名年籍、綽號「嘉銘」之成年男子取得扣案如附表編號7所示之第二級毒品甲基安非他命後，駕駛葉之舟所有車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日晚間10時許，抵達高雄市○○區○○路0段0號之麥當勞速食店與林承朝見面，警方上前欲盤查時，被告與林承朝隨即逃逸，被告經警方攔下後，於車號000-0000號自用小客車上扣得附表編號7所示第二級毒品甲基安非他命2包等物之事實，業據被告於審理中坦認在卷（見本院卷第67頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣押物照片8張、105年11月15日高雄市○○區○○路3段監視器翻拍照片12張、105年11月15日現場翻拍照片3張、指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、車輛詳細資料報表2紙（見本院卷第55至61頁、偵卷第53、54頁、第58至64頁、第120頁、警卷第19、21頁）附卷可稽；而上開附表編號7之白色結晶經送鑑定，檢驗結果含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年12月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可佐（見本院卷第62頁），上開事實應堪認定。
㈡又被告就上開第二級毒品甲基安非他命來源，其於本院審理中及偵查中固供稱：伊有個朋友綽號「嘉銘」，伊不知道他的真實姓名，「嘉銘」於1、2個月前跟我借了20萬元，伊以朋友的立場借「嘉銘」20萬元，嗣後伊一直透過「阿東」向「嘉銘」催討，「嘉銘」表示現在錢不夠，因而將安非他命放在伊這邊作為擔保之用，要伊再給他2、3天籌錢；「嘉銘」也有向伊說這是安非他命（見偵查卷第13頁、本院卷第123頁背面）。惟20萬元金額非小，被告既自承不知「嘉銘」真實姓名，衡情被告應無可能未與「嘉銘」約定還款日期，或要求「嘉銘」留下借據等證明文件，即在毫無聯絡方式或擔保之情形下借貸上開款項。又被告偵審程序中始終未能提出關於「嘉銘」之人任何可供核實之資料，故被告所辯已有可疑。況被告於審理中自陳：因伊賭博輸錢，曾向花旗銀行鳳山分行貸款3、40萬等語（見本院卷第13頁），又自陳：伊在宇泰營造公司擔任工人，薪水約3萬多（見本院卷第124頁背面），復參以稅務電子閘門財產所得調件明細表
1份、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司鳳山分行106年政查字第0000064768號函各一份在卷可查（見本院卷第108、110頁），足見被告經濟狀況並非寬裕，殊難想像被告有何能力借款與「嘉銘」。
㈢再者，毒品如經變賣雖可獲得高額款項，惟毒品係違禁物，非能透過合法之管道變現，一般人亦無能力接觸毒品交易之管道，是債務人如有能力取得如扣案之大量毒品，則對其而言，將之變現花用應無何困難，反之，縱認果有債務人需以毒品質押予他人而借款之情形，若該債權人本在從事販賣毒品，尚有可能同意收受並於日後將作為質物之毒品循管道變賣取償，然若未有從事販賣毒品之人，接受他人質押毒品實毫無益處，更因毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，不論持有或販賣均懸有重典，是一般人斷無同意他人以毒品抵債之理。果若該等甲基安非他命係「嘉銘」用以質押之物，被告自應妥善保管，以確保品質、數量均如「嘉銘」交付時完全相同，以免日後「嘉銘」回贖時，因該等甲基安非他命之質量有所差異而徒增煩擾，或因遭查扣而遭遇損失。然被告非但未將毒品妥善擺放，反而攜帶上開甲基安非他命，駕駛前揭自用小客車在外逾2小時，參以被告對於自「嘉銘」取得毒品後應如何處理毒品，其於審理中自陳：就放伊這邊，伊剛開始也沒有想那麼多；伊不敢將上開毒品放在家裡，但伊不知道要把毒品放在哪裡，伊出門的時候就把毒品帶出門等語（見本院卷第123頁背面），難認被告有何妥適保存扣案之甲基安非他命，以待「嘉銘」還款時得以取回之想法，該批甲基安非他命應係被告所有無誤。是被告所辯係因借貸款項予「嘉銘」，而取得該批毒品質押云云，顯與事實不符。
㈣更何況，扣案之毒品甲基安非他命數量高達998.97公克，價格甚高，殊難想像「嘉銘」係任意贈與被告，或係他人棄置後由被告拾取之可能，足以證明被告所持有之甲基安非他命應係購得無訛。又被告本身並無施用第二級毒品甲基安非他命之前科，且其於警詢中亦供稱：伊沒有在吸食安非他命等語（見警卷第3頁），被告既不施用第二級毒品甲基安非他命，何以其要無端持有或囤積大量之第二級毒品，堪認被告係為將該批甲基安非他命售出，方會向「嘉銘」取得該批甲基安非他命。而所謂「意圖」營利，即以賺取利益為犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為檢警嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，堪認被告確出於營利之意圖，方有為販賣而購入第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈤按毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指由一地轉運輸送至另一地而言，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問；而零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有毒品者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪（最高法院102年度台上字第1022號、103年度台上字第995號、司法院院解字第3541號及第3853號解釋均同此意旨可參）；次按運輸毒品罪祇以本於運輸意思而實行搬運輸送毒品為已足，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件（最高法院26年滬上字第74號判例意旨參照）。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。經查，被告遭查獲運輸之毒品甲基安非他命驗前總毛重逾一公斤，顯非零星夾帶，又被告於審理中供稱：伊拿到毒品後，先放在家裡，之後再出門；出門當時還沒想到要放毒品的地方等語（見本院卷第12頁），足見被告於取得上開甲基安非他命後，駕駛上開自用小客車，已自高雄市○○區○○路上之圓山自助餐起運，途經自宅，再轉運輸送前往上址麥當勞，業已花費逾2小時期間，已非短途持送，顯見其主觀上確有運輸第二級毒品之意圖無疑。而被告所運送之第二級毒品甲基安非他命，已自高雄市○○區○○路上之圓山自助餐起運乙情，既經認定如前，縱使無法認定被告已將之轉運輸送至其目的地，亦因其本於運輸意思而搬運輸送第二級毒品之行為業已完成，揆諸前揭說明，仍應該當運輸既遂。
㈥綜上所述，被告及其辯護人所執上開辯解，均不足採信，被告基於營利之意圖，向「嘉銘」購入扣案之第二級毒品，及其運輸該批第二級毒品之犯行，均堪認定。至起訴書雖認被告當日與林承朝見面係要交易毒品，然此為被告所否認，證人林承朝亦於偵查中證稱：我105年11月15日時剛好在高雄，想順路過去找被告聊天，不是要跟被告買毒品或是收毒品（見偵卷第137頁反面、第138頁），且該日被告抵達麥當勞後，林承朝於晚間8時57分59秒至58分4秒間方自其車輛下車，8時58分41秒時即有員警巡邏中見狀而對被告等人盤查，此有監視器翻拍照片可資證明（見警卷第61、62頁），難認扣案之現金285000元係林承朝交付予被告，卷內復無其他證據證明林承朝已有與被告交易毒品之情形，惟被告既係為販賣之目的而購得該批毒品，縱無證據證明被告有與他人洽談毒品交易之行為，亦無礙於被告販賣毒品未遂之認定。又被告雖始終否認其係向「嘉銘」購得上開毒品，更未無可能言明其購入之金額，然其始終稱借款予「嘉銘」之金額20萬元，此約與1公斤甲基安非他命之市價相當，應可推論被告係以20萬元之價格購得此批甲基安非他命。本件被告所犯運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣。而然所謂販賣行為，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院10
2年度台上字第2961號判決意旨參照）。意圖營利而販入第二級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第二級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第二級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第二級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，為實務上確信之見解。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。次按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院法26年滬上字第74號判例、96年度台上字第7141號判決意旨參考）。查被告於購入如附表編號7所示之第二級毒品之初，即有販賣予他人之意圖，已如前述，顯然於取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為，並意圖販賣而持有，但無證據足認被告已交付毒品予購毒者，自應認其販毒行為僅止於未遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第
2項之運輸第二級毒品罪。
二、被告意圖營利而販入第二級毒品後，及運輸販入之毒品時非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告意圖營利，於上揭時、地，自「嘉銘」販入上開毒品後，旋即起運上開毒品，係以一行為觸犯上開販賣第二級毒品未遂罪、運輸第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪論處。
三、爰審酌被告明知第二級毒品對於人體危害甚鉅，竟為牟取私人利益，而甘冒法紀，販入並運輸毒品，欲伺機出售牟利，且被告所購得、運輸之毒品驗後淨重之數量達998.7公克，危害國人健康之威脅非輕，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，並未實際獲得金錢利益，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生而致蔓延，並兼衡被告於審理中自述高職畢業之教育程度、目前在宇泰營造公司擔任工人（見本院卷第125頁）、家庭經濟狀況為小康（見警卷第1頁）、被告之素行況狀，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第7頁）、生活狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收
㈠被告部分：
1.扣案如附表編號7所示之第二級毒品安非他命2包（驗前總毛重1008.61公克，包裝塑膠袋總重約9.64公克，驗前淨重約998.97公克，驗前總純質淨重約949.02公克，經取樣鑑析用罄共0.27公克，驗餘淨重998.7公克），乃本案被告林甫旺運輸之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，該包裝袋應與毒品視為一體，應一併宣告沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不再諭知沒收。
2.查本案附表編號1、6所示扣案黑色側背包1個、現金285000元，固為被告所有，然被告既未實際賣出毒品，尚難認該285000元係犯罪所得，此外，亦無證據證明該側背包及現金與本案被告犯行有何關連，爰不予宣告沒收；被告主張該筆款項係其母借貸而來乙節，即無庸再予論駁。附表編號2至
5所示扣案之行動電話4具（含SIM卡4張），亦無法證明被告有持之聯繫販毒事宜，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
㈡參與人葉之舟（下稱參與人）部分：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之
2第2項亦明文之。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明，而此規定為刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先於該條規定適用之。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，原則上應不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項予以沒收之，然有刑法第38條之2第2項之情形者，得不宣告沒收或酌減。而毒品危害防制條例第19條第2項雖規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，惟依92年7月9日毒品危害防制條例之立法理由，該項所定「應沒收之水、陸、空交通工具」，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具，105年6月22日修法時，亦因為防範犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，仍維持原規定（僅調整項次）。本件既無證據認定扣案如附表編號8之車輛有何專供犯運輸等罪使用之情形，檢察官依毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第2項前段、第
3項之規定宣告沒收該車輛，即有未恰，而仍應回歸毒品危害防制條例第19條第1項等規定決定是否宣告沒收，合先敘明。
2.本件被告駕駛參與人所有如附表編號8之前揭自用小客車運輸第二級毒品安非他命等情，業經認定如前，該扣案車輛固為被告供運輸毒品使用之交通工具，然被告於審理中陳稱：伊平常代步工具是機車，扣案的車是參與人的，案發時駕駛扣案車輛係因為家裡沒有車，而且又有攜帶2包毒品，參與人為妹妹之男友，車是妹妹前一個星期五放假回來的時候開回來的，因為妹妹有開回來，剛好有鑰匙，伊就開走了等語（見本院卷第124頁）。參與人於偵查、本院審理程序均陳稱：借被告車輛主要是因為被告為女友的哥哥，後來警察找伊去做筆錄，伊才知道該車上被查獲2包安非他命，扣案車輛僅偶爾借被告使用，平時當作出租禮車，並以此收入償還汽車貸款，假日要出去遊玩或是載家人就是開這輛車等語（見本院卷第126頁），復提出聯邦商業銀行股份有限公司寄發存證信函及單筆授信攤還及收息記錄查詢單各2紙為證（見本院卷第128頁）。本院審酌上情，認上開車輛應係參與人出資購買，被告僅係偶然使用該車輛實施本件犯行，且參與人對此並不知情，如仍予宣告沒收，對參與人實屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，並諭知如
主文第3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第455條之26，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。
中華民國106年5月18日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官賴建旭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年5月18日
書記官林勁丞附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（民國105年11月15日於高雄市○○區○○路0段0號前扣押物品）：
┌──┬────────┬────┬─────────┐│編號│扣案物名稱及數量│宣告沒收│備註││││銷毀或沒│││││收與否││├──┼────────┼────┼─────────┤│1│現金新臺幣285000│否│雖為被告所有，然無│││元││證據證明與本案有關│├──┼────────┼────┼─────────┤│2│APPLE廠牌之行動│否│與本案無關之物。│││電話1具（IMEI：│││││000000000000000│││││號，搭配門號0903│││││783078號SIM卡）│││├──┼────────┼────┼─────────┤│3│APPLE廠牌之行動│否│與本案無關之物。│││電話1具（IMEI：│││││000000000000000│││││號，搭配門號0976│││││125003號SIM卡）│││├──┼────────┼────┼─────────┤│4│APPLE廠牌之行動│否│與本案無關之物。│││電話1具（IMEI：│││││000000000000000│││││號，搭配門號0970│││││107427號SIM卡）│││├──┼────────┼────┼─────────┤│5│APPLE廠牌之行動│否│與本案無關之物。│││電話1具（IMEI號│││││不詳，搭配097914│││││0038號SIM卡）│││├──┼────────┼────┼─────────┤│6│黑色側背包1個│否│被告所有，與本案無│││││關之物。│├──┼────────┼────┼─────────┤│7│第二級毒品甲基安│沒收銷燬│驗前總毛重1008.61│││非他命2包（含不││公克（包裝塑膠袋總│││可析淨之包裝塑膠││重約9.64公克），驗│││袋共2只）││前總淨重約998.97公│││││克，驗餘總淨重998.│││││7公克，依毒品危害│││││防制條例第18條第1│││││項前段規定，不問屬│││││於犯人與否，均宣告│││││沒收銷燬之。盛裝上│││││開毒品之包裝塑膠袋│││││，應一併宣告沒收銷│││││燬之。│├──┼────────┼────┼─────────┤│8│車牌號碼000-0000│否│依刑法第38條之2第│││號自用小客車1部││2項規定，不予宣告│││││沒收。│└──┴────────┴────┴─────────┘