裁判字號：最高法院88年台上字第335號刑事判決
裁判日期：民國88年01月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三三五號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一○三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第四七○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審不採信伊之辯解，徒憑證人供詞為判決之基礎，又未依其聲請與證人對質，自有未合，㈡原審認定伊於民國（下同）八十四年六月二十九日下午二、三時教唆郭○隆行竊，但當日伊不在家中，原審未待詳查，認事用法均有不當等語。
惟查原審維持第一審論處上訴人成年人教唆未滿十八歲之人踰越安全設備竊盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明依憑少年犯郭○隆、陳○聖之指證，核與被害人 蕭文全 所供被竊紅紫壇一盆之情節相符，並說明對上開證人證詞及上訴人辯解之取捨意見等認定之理由綦詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。又按是否命證人與被告對質，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，倘訊問證人已依刑事訴訟法第一百六十九條規定將其陳述之要旨告知被告，予以辯解之機會，即使該證人未予對質，其訊問程序，亦非違法（最高法院二十六年上字第一九○七號判例意旨參照）。卷查，原審已於訊問上訴人時當庭分別提訊郭○隆、陳○聖，此有原審審判筆錄可稽，上訴意旨㈠項，顯未依卷存資料，徒憑主觀就原審採證認事之職權行使，任加指摘，自非合法之上訴理由。次查，上訴人主張：伊在八十四年六月二十四日下午二、三時未在家中，故無從教唆郭○隆行竊乙節，並未具體舉證以供原審查證，亦難指原審即有應調查之證據漏未調查之違誤。綜上說明，上訴意旨所陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係刑事訴訟法於八十四年十月二十日修正公布前，原得上訴於第三審之案件，且於修正公布前即已繫屬於法院，爰依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之第三審程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二日
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