裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第267號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳建名上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第157號），本院判決如下：
主文陳建名施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、陳建名前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所施以強制戒治，嗣於民國89年12月16日停止戒治付保護管束，於90年5月16日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第755號、90年度毒偵字第2150號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第1283號判處有期徒刑有期徒刑1年2月確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於105年12月1日中午12時30分許為警採尿前回溯4日內之某
時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡於105年12月1日中午12時30分許為警採尿前回溯5日內之某
時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於105年12月1日中午12時30分許經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告陳建名以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬於傳聞證據而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，公訴人及被告均同意具有證據能力（本院卷第37頁背面、116頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對其於105年12月1日經警所採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情並不爭執，然矢口否認有何施用海洛因或甲基安非他命毒品犯行，辯稱：其並未施用毒品云云（本院卷第36頁背面、37、117頁）。經查：
㈠被告於105年12月1日中午12時30分許經警採集其尿液檢體，
送往台灣檢驗科技股份有限公司先以EIＡ酵素免疫分析法為初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應後，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果確呈安非他命（1677ng/mL）、甲基安非他命（9783ng/mL）、可待因（2606ng/mL）及嗎啡（13340ng/mL）陽性反應，且該等數值各遠高於安非他命、甲基安非他命之閾值500ng/mL及可待因、嗎啡之閾值300ng/mL等情，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局和美分局採集尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、尿液檢體採集送驗紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司於同年月16日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（警卷第11至13頁、本院卷第48頁）。而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此向為我國司法鑑定實務所是認。本件被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，足認被告應有在上開採尿時間前各施用甲基安非他命及海洛因已明。又一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天，但仍與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關；毒品於尿液中排出的最長時限，海洛因為服用後2至4天，甲基安非他命1至5天等情，復有行政院衛生署管制藥品管理局94年11月7日管檢字第0940011980號函、91年10月3日管檢字第110436號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可參（本院卷第104至106頁），從而，被告於105年12月1日中午12時30分許，為警採尿前回溯4日內之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品海洛因之事實，及於為警採尿前回溯5日內（起訴書記載回溯4日內，尚有未合）之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品甲基安非他命之事實，均堪認定。
㈡再者，本件係因檢警偵辦另案被告 賴志賓 涉有違反毒品危害
防制條例犯嫌，而對其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，發現被告有以所持用門號0000000000號多次與另案被告賴志賓聯繫見面，且渠等對話內容簡略、多半僅約定見面地點而皆未論及見面緣由等情，亦有本院105年聲監字第974、1027號、105年聲監續字第748號通訊監察影卷暨通訊監察譯文與中華電信資料查詢等件附卷可稽（本院卷第33、70至101頁），此核與一般毒品交易雙方為免遭檢警查緝而於電話中僅為簡短且隱諱之對話情形相符。本院並當庭勘驗被告與另案被告賴志賓對話內容結果如下（Ａ為另案被告賴志賓、Ｂ為被告）：
⒈105年10月11日1時16分54秒：
Ａ：你叫我老大來載是要載男生還是女生？
Ｂ：女生。
Ａ：差一點點載錯。
Ｂ：好好。⒉105年10月26日10時31分4秒：
Ａ：你在做的粗工一天是多少錢？Ｂ：你說哪裡？
Ａ：你在做的粗工一天是多少錢？
Ｂ：粗工一樣啊一千。
Ａ：好。⒊106年10月26日23時14分44秒：
Ａ：你有沒有要來吃點心？Ｂ：有阿，我要到了。
Ａ：好，我出發。
Ｂ：我跟你說一半就好。
Ａ：好好。⒋106年10月27日17時57分50秒：
Ｂ：喂
Ａ：喂你在哪裡？Ｂ：我在這裡。
Ａ：怎麼沒有看見，好你騎來大門。
Ｂ：我現在馬上騎回來，我騎過頭了，我想說你還沒有到。
Ａ：到了喔。
Ｂ：好，一半喔。⒌106年10月28日18時3分55秒：
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：有壞鐵可以賣嗎？Ｂ：我現在這邊。
Ａ：我回頭。
Ｂ：一半就好。⒍106年10月28日22時21分47秒：
Ａ：你站出去一點，我老婆可能不知道你在巷子底，騎到半路遇到警察。
Ｂ：他開去我有看見。
Ａ：他可能不知道我們都約在裡面，好。
Ｂ：好。⒎106年10月30日15時25分23秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂
Ａ：喂Ｂ：多一點給我，我馬上到。
Ａ：好。⒏106年11月13日21時7分34秒：
Ａ：喂
Ｂ：喂跑去哪裡？
Ａ：蛤？Ｂ：跑去哪裡？
Ａ：在 萊爾富 這邊。
Ｂ：萊爾富我馬上過去。
Ａ：等一下等一下還沒喔。
Ｂ：蛤？
Ａ：還沒咧，有男生的而已。
Ｂ：蛤？
Ａ：有男生的而已。
Ｂ：差不多多久我過去？
Ａ：還不知道，現在還在聯絡，還在湊。
Ｂ：好。觀諸上開被告與另案被告賴志賓之通話內容，渠等所一再提及之「男生」、「粗工」及「女生」各為第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因於交易時所用之代號或暗語，此等關於毒品犯罪之通識，為本院辦理毒品案件職務上所已知之事實；此外，被告向另案被告賴志賓表示「一半就好」、「一半喔」、「多一點給我」等語，亦堪認係在與另案被告賴志賓議定交易之毒品數量多寡；又由上述譯文⒍顯示另案被告賴志賓向被告提及其妻子騎車出門遇到警察，隨即要求被告移動所在位置一節，更足認渠等所進行者為非法之毒品交易，否則何有刻意閃避警察之必要？是綜合上開通訊監察譯文以觀，已足認被告有向另案被告賴志賓購買（抑或為無償取得）第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實。且觀被告於上開105年10月至11月短短2月之通訊監察期間，即反覆多次與另案被告賴志賓聯繫見面交易毒品事宜，堪認被告確有施用毒品之慣習；再依卷附通訊監察譯文顯示，被告最末次與另案被告賴志賓聯繫毒品交易時間係在105年11月20日（本院卷第101頁），此一時點核與本件採集被告尿液送驗之時間相近，亦足為被告有取得海洛因、甲基安非他命以供己施用之佐證。
㈢綜上所述，被告於105年12月1日中午12時30分許為警採尿前
回溯4日內之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品海洛因之犯行，及於同日為警採尿前回溯5日內之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品甲基安非他命之犯行，至為明確，其空言否認犯行，無非為畏罪之詞，不足可採。是被告上開2次犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告有如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治及施用毒品判刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內即再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定在案，則被告本件施用第一、二級毒品犯行，即與上揭情形有別，並無同條例第20條第3項規定之適用，公訴人逕予起訴，於法尚無不合，併此指明。
三、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而各持有第一、二級毒品，其持有之低度行為各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度審訴字第133號各判處有期徒刑9月、3月，並經裁定應執行有期徒刑11月確定，而於105年3月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒斷，而再犯本案之罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，亦未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實屬不該，且於犯後卷內事證明確之情形下，猶未能如實坦認，反一再空言否認犯行，致耗費龐大司法資源，於犯後態度部分，實難為其有利之考量，惟念其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，再考量其犯罪之動機、目的，兼衡其自陳為高職畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇品樺法官陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月22日
書記官姚怡蕙附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。