裁判字號：臺灣澎湖地方法院107年訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣澎湖地方法院刑事判決107年度訴字第35號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告莊裕湖選任辯護人李衍志律師被告黃彥士選任辯護人 許文贊 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第388號），本院判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹支(搭配門號0000000000號SI
M卡壹張)及販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之搭配室內電話號碼000000000號電話機壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○與戊○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，而乙○○亦明知甲基安非他命前經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，非經主管機關許可，不得轉讓，竟為下列犯行：
㈠乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於民國106年1月31日某時許
，在澎湖縣馬公市天后宮旁摸乳巷內「○○會館」內，轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予丙○○、甲○○2人當場施用完畢。
㈡戊○○因乙○○先前曾向其表示欲購買毒品及詢價，而意圖
營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
6年2月1日20時49分許，以00-0000000號室內電話撥打乙○○持用之0000-000000號行動電話（下稱0966電話），向乙○○表示願以「9」即1錢新臺幣（下同）9千元甲基安非他命之金額、數量售予乙○○，經乙○○同意購買，兩人相約於同日22時20分許在馬公市○○路「○○○咖啡」前，乙○○將現金9千元交予戊○○，由戊○○前往拿取毒品，約1、20分鐘後，戊○○返回並將第二級毒品甲基安非他命
1包（1錢）交予乙○○。㈢乙○○另亦意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，因丙○○先前曾向其表示欲購買甲基安非他命，經向戊○○詢價後，於106年2月1日20時51分許，以0966電話撥打丙○○所持用之0000-000000號行動電話，向丙○○表示「1個9」即有問到1錢9千元之甲基安非他命，問丙○○要不要，經丙○○表示同意購買。嗣丙○○即搭載乙○○前往澎湖縣馬公市○○路天后宮，丙○○在車上將購買毒品之現金9千元交予乙○○收受後，留在原處等待，而由乙○○獨自下車步行至上揭「○○○咖啡」前，將9千元交予戊○○及取得重量1錢之第二級毒品甲基安非他命後，乙○○再步行返回民族路天后宮，販賣並交付重量約將近1錢之第二級毒品甲基安非他命予丙○○。
二、嗣經警聲請本院對乙○○所持用之0966電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：證據能力：
一、被告乙○○及其辯護人李衍志律師主張證人丙○○、甲○○等於警詢之陳述均無證據能力；被告戊○○及其辯護人許文贊律師主張證人乙○○、丙○○於警詢及偵查之陳述均無證據能力等語(分別見本院卷第115頁、第83至87頁)，茲就上開主張所爭執證據能力部分，審酌如下：
㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決要旨參照）。
㈡證人丙○○、甲○○於警詢中陳述：係於106年1月31日晚
上在天后宮旁一間房屋內，由被告乙○○無償提供第二級毒品甲基安非他命予渠二人吸食，證人丙○○並陳述於106年
2月1日以9千元向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命3.5公克等語（分別見警卷第3至5頁、第23至25頁），證人丙○○於本院審理中則對於該二日有無與乙○○碰面及交易流程均無法確定，且供述前後不一致，或稱不記得了、沒有印象等語，證人甲○○於本院審理中亦對於106年1月31日在○○會館施用毒品時，丙○○有無在場或稱沒有、忘記了等語（分別見本院卷第288至297頁、第298至303頁），兩者相較自有不符。審酌證人丙○○、甲○○於106年
7月28日接受警詢，距離案件發生僅6個月餘，就警方人員所詢問之問題為回答，較無因時間久遠致記憶模糊之情形發生，且警詢時被告乙○○並未在場，較諸於法院作證時被告乙○○同時在場，自較坦然，而無來自被告乙○○在場之壓力，又證人丙○○係自行坦承購毒來源及購買金額，證人甲○○係自行坦承被告乙○○無償提供毒品一節，於警詢後亦各自簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，足認渠等於警詢中之陳述，具有較為可信之特別情況。再細觀渠等前後陳述不符之部分，均係本院認定被告乙○○是否有轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實存否所必要使用之證據。是本院認定證人甲○○於警詢中之陳述，對被告乙○○被訴事實㈠部分；證人丙○○於警詢中之陳述，對被告乙○○被訴事實㈠、㈢、被告戊○○被訴之事實㈡等部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，自均有證據能力。
㈢證人乙○○就被告戊○○被訴之事實㈡，於警詢中及本院審
理中所陳（見警卷第30至37頁，本院卷第101至109頁、第
165至177頁、第279至287頁），依上開原則整體判斷後，並無不符之處（詳述如後），依首開規定，證人乙○○於警詢中之陳述，對被告戊○○被訴之事實㈡之認定，無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是證人乙○○於警詢中之陳述，仍得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力，附此敘明。
㈣被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。經查，被告戊○○及其辯護人就證人乙○○、丙○○等人於偵查中之陳述有何「顯有不可信之情況」未為釋明，本院並審酌其等於偵查中之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，嗣證人乙○○、丙○○於審判中亦到庭作證而分別接受被告戊○○及其辯護人為對質詰問。揆諸上開說明，證人乙○○、丙○○於偵查中所為之陳述，對被告戊○○本件被訴之事實㈡之認定，自均有證據能力。
二、是本件除證人丙○○、甲○○於警詢中陳述之證據能力部分、證人乙○○、丙○○於警詢及偵查中陳述之證據能力部分，業經認定如前外，其餘做為證據使用而不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，業經被告2人及檢察官於審理期日時均表示同意有證據能力等語（見本院卷第304至307頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定及最高法院104年度第
3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力；至本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命部分：
被告乙○○於106年1月31日晚上某時許，在澎湖縣馬公市天后宮旁摸乳巷內「○○會館」內，轉讓重量不詳之甲基安非他命予丙○○、甲○○2人當場施用完畢一節，業據被告乙○○坦承不諱（見警卷第32頁，偵卷第129至131頁，本院卷第104頁），核與證人丙○○、甲○○之證述相符（分別見警卷第4頁、第23至25頁，偵卷第91頁、第70頁），並有丙○○、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片在卷可稽（見警卷第15至17頁、第27至29頁）。足認被告乙○○上開自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告戊○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告戊○○固坦承於106年2月1日晚上曾與乙○○在中正路○○○咖啡店碰面，監聽譯文所稱的「9」是指毒品要9千元等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：監聽譯文是因為乙○○問我有沒有毒品，我想說他既然身上有錢，我就跟他說9，意思是一錢9千元，其實我是想跟他要錢；後來我在鎖港店裡等他，他說再1分鐘就到了，但是最後都沒有到我店裡，後來我下馬公約在彎角咖啡（即馬公市○○路○○○咖啡店）碰面，乙○○是走過來的，我向乙○○要錢，他說沒有錢，我說沒有錢方才為什麼讓我在鎖港店裡等那麼久，見面時都沒有提到毒品的事等語；辯護人許文贊律師則為被告戊○○辯護稱：乙○○積欠被告戊○○金錢，戊○○急需用錢支付手術費用，屢向乙○○催討未果，始打電話向乙○○謊稱手上有毒品，目的在引誘乙○○現身交付金錢，戊○○在電話中稱自己有毒品一事純屬虛偽，其確實未販賣毒品予乙○○或丙○○，且丙○○亦未提及戊○○有參與此次販毒過程，丙○○都是說向乙○○買的、地點在天后宮，且無任何證據可證明戊○○有共同販賣毒品之犯行等語。而訊據被告乙○○固坦承於106年2月1日搭乘丙○○駕駛之車輛，先向丙○○收取9千元後，隨即將9千元交予戊○○並等待，數分鐘後戊○○返回並交付重量1錢之第二級毒品甲基安非他命予乙○○後離開，乙○○後即交付重量約近1錢之第二級毒品甲基安非他命予丙○○等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：106年1月31日我請丙○○、甲○○吃完安非他命後，我就沒有東西可以賣丙○○了，他就直接問我有沒有地方可以拿安非他命，所以我就請戊○○幫我問，隔天戊○○就打電話給我說，別人要用的他不要幫我問，我就騙他說是我自己要用的，他才幫我問，他回覆我9千元價格，我打電話問丙○○要不要，丙○○說要；我與丙○○在中正路那邊一起在車上等，後來戊○○出現後，他把安非他命交給我，我就交給丙○○，然後我就下車走了等語；辯護人李衍志律師則為被告乙○○辯護稱：被告乙○○是無償受丙○○委託代為向戊○○購買毒品，關於該次買賣毒品之數量價格，均係由丙○○與戊○○自行商議，毒品交付及價金收取亦係由丙○○與戊○○自行處理，乙○○僅轉交價金與安非他命，足見僅有基於幫助丙○○施用毒品之意思，應係構成幫助施用第二級毒品之犯行等語。經查：
⒈被告戊○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行：
⑴被告乙○○確曾於事實欄㈡所載時間及聯絡方式，向被告戊
○○詢價，經被告戊○○回報甲基安非他命1錢9千元，被告乙○○表示同意購買後，兩人因而相約在「○○○咖啡」等情，均為被告戊○○所不爭執，復有0966電話通訊監察譯文、本院當庭就監聽錄音檔內容進行勘驗之筆錄，並經證人乙○○於偵查中證述甚明，此部分事實，應堪認定。
⑵證人乙○○於偵查中證稱略以：幫丙○○問到毒品後，我與
戊○○約在馬公市靠近碼頭斜坡的加油站見面，丙○○開車載我到那邊去等，後來戊○○自己來說要先拿錢才要去跟上游拿，當天我坐副駕駛座沒有下車，戊○○走到副駕駛座旁，我搖下車窗把丙○○交給我的錢交給戊○○後，我跟丙○○在現場等；戊○○過約1、20分鐘回來後就把安非他命先交給我，他就走了，之後我就直接拿給丙○○等語（見偵卷第131至135頁）；於審理中證稱略以：我向丙○○回報毒品價格後，丙○○說要，就開車載我到鎖港，然後戊○○說要去問朋友叫我們回中正路等，我與丙○○一起在車上等，在中正路澎湖醫院那裡等了約20幾分鐘，快11點戊○○出現，我走下車，他把安非他命交給我，我就交給丙○○，我在警詢及偵查中記憶模糊，警詢中雖然有提示譯文，但都是片片斷斷，且沒有播放錄音，偵查中檢察官也沒有提示譯文，我是接著警詢的印象回答，直到上次準備程序鈞院完整的勘驗通話譯文，我才回想起來，我與丙○○在中正路等了一段時間，我才打106年2月1日下午10點14分那通電話問戊○○還要多久才會到，因為我住在摸乳巷那邊，出來一點就是彎角咖啡，彎角咖啡的旁邊就是澎湖醫院，所以我才這樣跟他（戊○○）說等語（見本院卷第280至287頁）。
⑶本院於108年2月25日準備程序當庭勘驗乙○○使用之0966
電話與戊○○使用之00-0000000、0000-000000門號之監聽錄音檔並製作譯文（見本院卷第169至171頁）
106年2月1日20時49分之內容為：「莊：喂。
黃：喂，我啦。
莊：嘿，說。
黃：說9啦。
莊：9喔，好。我馬上X，我等一下馬上過去。
黃：那個速度快快快X（聽不懂）勒。
莊：好好好。」；
106年2月1日22時14分之內容為：「黃：喂。莊：我在摸乳的這裡。
黃：我跟你說。蛤？莊：我在摸乳的這裡。
黃：我跟你說，你這樣，3分鐘下來中正路。
莊：齁，我在咖啡那裡。
黃：嘿阿，中正路那裡阿。
莊： 齁齁 ，我來角仔那個咖啡那裡。
黃：醫院那裡。
莊：齁齁。」⑷由上開證人乙○○於偵查、審理中之前述證述，與前開通訊
監察譯文及本院勘驗監聽錄音檔譯文內容互相比對後大致相符，其雖就毒品交付地點及方式，於偵查時之證述與於本院審理時之證述不符，然考量證人乙○○於偵查時僅有監聽譯文輔助而為證述，記憶較為片斷不全，於108年2月25日本院準備程序當庭聆聽其與被告戊○○之完整監聽錄音檔後，於本院審理時回憶起當時交易細節所為之證述較為完整，應認證人乙○○於本院審理時所述甲基安非他命交付地點為中正路○○○咖啡店前及其交付方式之證詞屬真實可採；復觀上開譯文所示，電話一接通即直接說出地點，且除了與毒品相關之「9」（毒品重量）用語有相關外，全然未見朋友間之問候或談話，亦未見兩人間就何以要見面、相約地點為何有所著墨，彼此即可知悉對方之用意，此與一般毒品交易者，均在電話中簡短帶過，而不談及敏感字句之情狀至為相當，是認證人乙○○證詞之可信性甚高。足徵被告戊○○確有於事實欄一、㈡所示之時、地，向乙○○收取價金9千元，及交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實無訛。
⑸至被告戊○○辯稱與乙○○通話後在鎖港等待乙○○，但乙
○○沒有來；另其係因急需用錢而欲向乙○○催討債務而偽稱有毒品可販賣等語，惟被告戊○○於106年2月1日21時18分許以00-0000000號碼撥打乙○○0966電話之對話內容以「莊：喂，再1分鐘就到了。（斷訊）」，當時乙○○受話基地台位於「澎湖縣馬公市○○○段」，有本院106年度聲監字第6號、106年度聲監續字第15、28號通訊監察書、乙000000-000000門號通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第55至63頁、第74頁），是被告戊○○此部分之辯解，即不足採；再者，倘被告戊○○急需用錢而欲向被告乙○○催討債務而偽稱其有毒品，實際上並沒有毒品等語屬實，則兩人見面後，被告乙○○見無毒品，且丙○○尚在等待，兩人應會發生爭執，方符常情，然而，被告戊○○亦稱：兩人見面後，兩人並沒有發生爭執，只有問乙○○什麼時候要還錢，完全沒有提及毒品等語（本院卷第309頁），顯然違反常情；又被告戊○○既然急需向被告乙○○催討債務，理應不斷聯繫被告乙○○以達催討目的，然觀諸被告乙○○0966電話自10
6年1月17日起之通訊監察譯文（見警卷第65至88頁），迄至106年2月1日前，未見被告戊○○主動聯繫被告乙○○，而被告乙○○雖曾於106年1月26日9時30分許撥打被告戊○○使用之0000-000000門號，然對話內容亦完全未提及金錢、數字或與催討債務相關字眼，足見被告戊○○所稱急需用錢、謊稱手上有毒品欲引誘乙○○現身等語，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑹而被告戊○○另聲請函澎湖縣政府警察局調被告戊○○曾對
乙○○提出妨害電腦使用罪之報案資料等語，然縱被告乙○○確有於105年間積欠被告戊○○金錢屬實，亦無礙於本件事實之認定，自無調查之必要，應予駁回。
⑺綜上，被告戊○○雖否認犯行，然其確有事實欄一、㈡所示
之犯行，業如前述。而販賣毒品刑責甚重，非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之危險而為之，堪認被告戊○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命以圖自己獲得利潤而營利無疑。
2.被告乙○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行：
⑴被告乙○○確於事實欄一、㈢所示之時間及聯繫方法、內容
，因丙○○需購買甲基安非他命毒品，而與同案被告戊○○聯繫，嗣以其向丙○○收取之價金9千元，轉向戊○○給付並向戊○○取得甲基安非他命毒品後，再將毒品轉交丙○○等客觀事實，業據被告乙○○於偵訊時及本院審理時供陳在卷(見偵卷第131至135頁，本院卷第104頁)，核與證人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符，並有本院106年聲監字第6號、106年聲監續字第15、28號通訊監察書及其通訊監察譯文等在卷可稽(見警卷第55至63頁、第74頁)，是此部分之事實，應堪認定。
⑵按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決要旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決要旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為（最高法院97年度台上字第1439號判決要旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⑶被告乙○○就本件毒品交易地點，於偵查中稱：是在馬公市
靠近碼頭斜坡的加油站見面，丙○○開車載我過去等，我坐副駕駛座，戊○○走到副駕駛座旁，我搖下車窗把丙○○交給我的錢交給戊○○後，我跟丙○○在現場等；戊○○過約
1、20分鐘回來後就把安非他命先交給我，他就走了，之後我就直接拿給丙○○等語（見偵卷第131至135頁）；於審理中改稱：我與丙○○一起在中正路澎湖醫院那裡等了約20幾分鐘，快11點戊○○出現，我走下車，他把安非他命交給我，我就交給丙○○等語（見本院卷第283至284頁）而前後不一，其確實交易地點及丙○○與被告戊○○是否有碰面，均屬可疑。然參證人丙○○於警詢、偵查、本院審理中就與被告乙○○於天后宮購買毒品乙事均一致證稱：我的毒品來源（之一）是乙○○，都是以現金交易，確實時間忘記了，只記得在澎湖縣馬公市天后宮附近的摸乳巷內，交易重量
1錢的1包二級毒品安非他命，（經警提示106年2月1日20時51分乙○○0966電話與丙○○之通訊譯文後）這次就是前述向乙○○購買9千元毒品的事，在澎湖縣馬公市天后宮前交易，沒有在彎角咖啡那裡（即○○○咖啡店），且只有看到乙○○、未曾見過戊○○，應是乙○○自己下車走過去那邊交易，我一直留在車上，乙○○也沒說毒品是從哪裡來的等語（見警卷第3至6頁、偵卷第89至93頁、本院卷第
291、295、296頁），核與同案被告戊○○陳稱沒見過也不認識丙○○，且與被告乙○○相約○○○咖啡店等情適相一致，是應認本件交易當時，被告戊○○與丙○○之交易地點應有不同，而被告乙○○此部分所陳，難認與事實相符，應認本件交易當時，丙○○係在車上等待、由被告乙○○單獨前往○○○咖啡店與被告戊○○交易，應屬真實。
⑷此外，證人丙○○前述證詞並顯示，丙○○於警詢時先主動
供出毒品上游之一為本件被告乙○○，再詳述在馬公市天后宮附近向被告乙○○以9千元之代價購買甲基安非他命之經過， 嗣輔 以員警提示監聽譯文後確認交易日期為106年2月
1日；又本院於108年2月25日準備程序當庭勘驗乙○○使用之0966電話與丙○○使用之0000-000000門號之監聽錄音檔後製作之譯文（見本院卷第166至170頁），106年2月
1日16時41分被告乙○○與丙○○之通話內容：「陳：還有嗎？莊：我？
陳：嘿。（笑）莊：沒有阿，昨天都給你那時候我沒有留阿。
陳：是喔，那。莊：有人要嗎？陳：恩。」；另同日20時51分之通話內容：
「陳：喂。莊：喂。
陳：嘿。莊：1個9，要不要？陳：什麼？莊：9。
陳：9？莊：對。
陳：好。」等情，核與被告乙○○自承：我沒有東西可以賣丙○○，他問我有沒有地方可以拿安非他命，所以我請被告戊○○幫我問，隔天戊○○就打電話給我說，別人要用的他不要幫我問，我就騙他說是我自己要用的，他才幫我問等語（見本院卷第104頁）相符，可知被告乙○○介於丙○○、同案被告戊○○之間，分別詢價、承諾，均未曾提及另一方，丙○○自始即欲向被告乙○○購買毒品，被告乙○○因無現貨可販賣予丙○○，始向其上游即被告戊○○購入毒品後，在天后宮附近將毒品交付予丙○○，丙○○無從得知特定之毒品供應者、交易價格與相應數量等重要交易資訊，其交付購毒之9千元現金予被告乙○○後，對於被告乙○○究竟向上游之何人購買多少毒品、相應價量如何等節，均係由被告乙○○決定，丙○○實際上毫無置喙餘地，顯見被告乙○○彼時業已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，使丙○○只能透過其取得毒品，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，並自行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，復有單獨實行收取價金、交付甲基安非他命予買受人等行為，綜其交易行為特徵，揆諸上開說明，在法律評價上自屬販賣第二級毒品之行為無疑。
⑸又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而
為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。況甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，觀諸本案關於販毒犯行部分，被告乙○○與交易對象丙○○並無特殊親誼等情，苟無不法利得，被告乙○○自無可能甘冒遭查緝法辦重刑監禁之風險，而平白無端交付毒品，是本件縱認被告乙○○係以原價販售甲基安非他命毒品予丙○○，然其刻意將2人隔開交易，於此期間，被告乙○○實有相當充裕時間從中拿取部分毒品，又因毒品交易過程中，均未曾就毒品秤重確認數量，亦無從認定被告乙○○係交付相同份量之毒品予丙○○，是被告乙○○主觀上應係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命無訛，是其辯稱僅係幫助丙○○施用第二級毒品等語，並不足採。
3.從而，本案事證已屬明確，被告二人之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品；惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。
又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決要旨參照）。被告乙○○於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，僅足供證人丙○○、甲○○當場施用完畢，可見數量甚少，復無證據足認已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應為被告乙○○有利認定，認被告乙○○所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由，是被告乙○○該次轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用藥事法第83條第1項論罪。
⒉是核被告乙○○就事實㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪；被告戊○○、乙○○就事實㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。原起訴意旨雖認被告乙○○、戊○○二人間，就事實㈡、㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，惟被告戊○○自始否認認識丙○○或販賣第二級毒品予丙○○，而被告乙○○自承：我沒有東西可以賣丙○○，他問我有沒有地方可以拿安非他命，所以我請被告戊○○幫我問，隔天被告戊○○就打電話給我說，別人要用的他不要幫我問，我就騙他說是我自己要用的，他才幫我問等語（本院卷第104頁），證人丙○○亦證稱：未曾見過戊○○，不知道乙○○是向何人拿取毒品等節，均如前述，足見被告乙○○刻意隔開戊○○、丙○○2人，分別完成交易，被告戊○○主觀上係認識其為單獨販賣甲基安非他命予被告乙○○，嗣被告乙○○取得毒品後，再單獨販賣甲基安非他命予丙○○，堪可認定。原起訴意旨認被告乙○○、戊○○為共同正犯，即有誤會，惟適用之法條及所犯罪名結果並無不同，且被告等先後各自為買賣之合意、收取販賣價金、交付毒品等社會基本事實亦相同，並經檢察官於起訴事實中載明，本件自毋須變更起訴法條，且業經起訴，均附此敘明。
⒊又被告二人於販賣第二級毒品前所持有第二級毒品甲基安非
他命之低度行為，均為販賣行為所吸收，不另論罪。再被告乙○○轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照）。是被告乙○○此部分持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。而被告乙○○雖係以一個轉讓行為提供丙○○、甲○○2人施用，然其所侵害之法益均屬同一國家法益，為單純一罪，僅論以一轉讓禁藥罪。再被告乙○○所犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈累犯加重部分：
⑴按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基
於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
⑵被告乙○○前因肇事逃逸、施用毒品等案件，經臺灣彰化地
方法院及本院分別判處有期徒刑7月、7月與8月確定，上開各罪嗣經本院以102年度聲字第107號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，於104年7月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；而被告戊○○前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定，於101年10月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告乙○○上開前案之刑係於104年7月4日執行完畢，可知其係於前案執行完畢後未至2年（5年之中期）即再犯本案；被告戊○○係於101年10月21日執行完畢，可知其係於前案執行完畢後4年未至5年（5年之末期）再犯本案。考量被告乙○○、戊○○前案所犯施用第一級毒品罪之保護法益為不特定多數人之生命及身體法益（包含施毒者本身），與本案之犯罪類型及法益種類、罪質均屬相似，另參諸被告乙○○前案係入監執行1年3月後假釋出監，保護管束期滿後未經撤銷假釋而視為執行完畢，被告戊○○前案係入監而執行完畢，渠等再犯與前案罪質相似之重罪，足徵渠等刑罰反應力薄弱。基此，本院因認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰各依刑法第47條第
1項之規定，除無期徒刑不得加重外，分別加重其刑。⒉偵審自白減刑部分：
⑴被告乙○○雖於偵查及本院審理時均承認轉讓甲基安非他命
予丙○○、甲○○之犯行。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告乙○○就事實㈠轉讓甲基安非他命部分適用藥事法第83條第
1項規定論處，業如前述，則揆之上開說明，縱使被告乙○○於偵查及審理中均就轉讓甲基安非他命部分自白，亦因法律整體適用不得割裂原則，無從依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決要旨參照）。被告乙○○於偵、審程序中雖均坦承先向被告戊○○購入甲基安非他命、再交付甲基安非他命予丙○○之幫助施用第二級毒品犯行，惟始終否認其有販賣之意，是依前開之說明，被告乙○○既始終否認有販賣之犯意，並隱瞞其刻意將毒品上、下游隔開交易之事實，自難認其就所犯販賣第二級毒品罪，有於偵、審程序中自白之事實，故無前揭減輕其刑規定之適用。
⒊爰審酌被告乙○○另有肅清煙毒條例、竊盜、施用第一、二
級毒品之前科紀錄，被告戊○○另有肅清煙毒條例、竊盜、施用第一級毒品之前科紀錄（上開構成累犯之前科紀錄於量刑時不再重覆評價），及被告2人明知政府積極推動反毒政策、遏止毒品流通，竟漠視第二級毒品甲基安非他命高度成癮之危害性，各自轉讓、販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，並助長毒品氾濫，使社會施用毒品人口增加，提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，考量被告乙○○犯後就事實㈠坦承犯行，態度良好，惟其就事實㈢部分雖未能坦承全部犯行，然就大部分事實尚能大致供出；而被告戊○○就事實㈡部分全然否認且毫無悔意之犯後態度，及考量渠等轉讓、販賣毒品之數量、金額及所得利益尚非甚鉅，並綜合考量被告乙○○自陳：高中肄業、已離婚，小孩由前妻扶養，曾從事裝潢工作，月收入非高之智識程度及家庭經濟狀況；及被告戊○○自陳：家境小康、需扶養年邁且罹重病之母親，目前未婚，前曾經營餐廳但收入非佳，現因身體不佳而受雇看管文創園區，每月收入非高之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告2人各量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案被告乙○○使用之0966電話(搭配門號0000-000000號SIM卡1張)及被告戊○○使用之搭配市內電話號碼00-0000000號電話機，分別供其等販毒行為所用之物，且無證據證明業已滅失，應依上開規定，附隨於其犯行之罪刑項下分別宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告乙○○、戊○○販毒所得各9,000元，惟未扣案，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○前揭經本院論罪科刑之事實欄㈠所示轉讓禁藥之犯行後，另基於販賣第二級毒品之犯意，以2,000元之代價，販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命2小包予丙○○而既遂，被告乙○○並得款2,000元。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
復販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第371號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯此部分罪嫌，無非係以：證人丙○○、甲○○之供述為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：106年1月31日晚上請丙○○、甲○○吃完後，我就沒有東西賣給他了等語。
五、本院查：㈠證人丙○○於警詢時證稱：我向乙○○購買過2次毒品安非
他命，（經警提示甲○○警詢筆錄）甲○○所說的是事實，
106年1月31日當天我確實向乙○○購買2000元毒品（2小包安非他命）等語（見警卷第4頁）；於偵訊時證稱：「（問：是否以1仟元到2仟元間向他購買安非他命？）我忘記了。（問：為何你會跟甲○○去買？）我忘記了。（問：依甲○○所述，當天乙○○約你與甲○○，在天后宮等乙○○，乙○○與你們碰頭後，帶你們二人，從天后宮旁的小路進入一間屋子的二樓，你們三人在該處施用安非他命？）對。（問：是否之後你當場另以1仟元與2仟元，向湖仔購買1到2包的安非他命？）我忘記了。」（見偵卷第89至91頁），證人丙○○經員警提示甲○○警詢筆錄後始陳稱有該次毒品交易，惟關於交易細節則均稱忘記了等語，於本院審理時則證稱：被抓到的時候因為藥效發作，就照著甲○○的筆錄講，106年1月31日當天沒有跟乙○○買毒品等語（見本院卷第289頁）。
㈡至證人甲○○於警詢、偵訊時固證稱：今年（106年）1至
2月間晚上，綽號 胡仔 之男子約我跟丙○○在天后宮等他，他帶我們從天后宮旁的一條小路進到一間房屋，帶我們上2樓吸食安非他命，我、丙○○與胡仔先在2樓吸食安非他命，事後丙○○再以1000至2000元向胡仔購買1至2小包的安非他命毒品，當天我們還把胡仔的安非他命都吸食完，讓丙○○還被胡仔罵說毒品都被吸食完等語（分別見警卷第23至24頁，偵卷第70頁），惟於本院審理時改稱不記得了、忘了等語，及另證稱：「（被告乙○○辯護人，下稱 莊辯 ，問：你說當天(即106年1月31日)丙○○有向乙○○購買安非他命？）我沒有印象，我說好像有，不代表一定有。（莊辯問：當天你們是否將乙○○的毒品都抽光？）是。（莊辯問：既然已經抽完了，為什麼丙○○還要向他買安非他命？）我記得有。他自己的抽完了，不代表他身上沒有別人的東西，別人的不是他的，他不能拿出來請。」（見本院卷第298至300頁）。是關於本次毒品交易情節，證人丙○○係依循證人甲○○前揭警詢筆錄內容而為陳述，而證人甲○○於警詢、偵訊時所述與其於本院審理中所述不合，遑論其於本院審理時之供述亦前後不一致，本院尚難憑渠等前後不一有瑕疵之指述，遽為被告乙○○不利之認定。又除證人丙○○、甲○○警、偵與審理中不一致之指述外，別無其他補強證據足資佐證，是本院無從依證人丙○○、甲○○片面有瑕疵之指述，遽認被告乙○○涉有此部分之犯行。
六、綜上所述，被告乙○○否認有起訴書所示此部分之犯行，且本案無任何補強證據，自難僅憑證人丙○○、甲○○有瑕疵之證述，遽為不利被告乙○○之認定。檢察官就此部分之犯行既未能提出其他補強證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。揆諸前開法條之規定，依法自應為被告乙○○此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴及到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事庭審判長法官呂明燕
法官陳順輝法官王政揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月10日
書記官莊茹茵附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。