裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上更一字第72號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上更一字第72號上訴人即被告 莊裕湖 選任辯護人 李奇芳 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
7年度訴字第35號，中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署107年度偵字第388號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊裕湖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊裕湖明知 甲基 安非他命前經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，非經主管機關許可，不得轉讓，因友人 陳尚謙 先前曾向其表示有購買甲基安非他命之需求，莊裕湖乃向 黃彥士 詢價，之後於106年2月1日20時51分許，以0000000000號行動電話撥打陳尚謙所持用之0000000000號行動電話，向陳尚謙表示「1個9」即已有問到1錢9千元之甲基安非他命，問陳尚謙要不要，經陳尚謙表示同意。莊裕湖乃基於轉讓禁藥之犯意，由陳尚謙搭載莊裕湖前往澎湖縣馬公市○○路天后宮，陳尚謙在車上將購買毒品之現金9千元交予莊裕湖後留在原處等待，莊裕湖獨自下車行至上揭「多那之咖啡」前，將9千元交予黃彥士並取得重量約1錢之甲基安非他命後，再步行回民族路天后宮，將上開甲基安非他命交予於現場等待之陳尚謙。 嗣經警 對莊裕湖所持用之0000000000電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及第159條之5分別定有明文。㈡本案卷內證據資料⒈除原已符同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另
有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且未經當事人主張排除證據能力，應認均有證據能力。
⒉當事人及辯護人於本院時，除下列爭執外，其餘均同意其作
為本案證據之證據能力，就有同意為證據之部分，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，均係出於自由意志，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
⒊就當事人有爭執之部分①被告及其辯護人爭執證人陳尚謙於警詢之陳述：
⑴證人陳尚謙於警詢陳述於106年2月1日以9千元向被告
莊裕湖購買第二級毒品甲基安非他命3.5公克等語（見警卷第3至5頁），嗣於原審審理中則對於該二日有無與莊裕湖碰面及交易流程均無法確定，且供述前後不一致，或稱不記得了、沒有印象等語（見原審卷第288至297頁），兩者相較自有不符。審酌證人陳尚謙於106年7月28日接受警詢，距離案件發生僅6個月餘，就警方人員所詢問之問題為回答，較無因時間久遠致記憶模糊之情形發生，且警詢時被告莊裕湖並未在場，較諸於法院作證時被告莊裕湖同時在場，自較坦然，而無來自被告莊裕湖在場之壓力，又證人陳尚謙係自行坦承購毒來源及購買金額，於警詢後亦各自簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，足認渠等於警詢中之陳述，具有較為可信之特別情況。再細觀渠等前後陳述不符之部分，均係法院認定被告是否有上開犯罪之犯罪事實存否所必要使用之證據。是認證人陳尚謙於警詢之陳述有證據能力。⑵證人陳尚謙於偵訊中係經具結而為證述，參以刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，被告及辯護人均未就證人陳尚謙於偵查中之陳述有何「顯有不可信之情況」予以釋明，本院並審酌其等於偵查中之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，嗣證人陳尚謙於法院審判中亦到庭作證而接受被告莊裕湖及其辯護人予以對質詰問，是證人陳尚謙於偵查中之陳述，自有證據能力。
②被告莊裕湖及其辯護人於本院雖爭執黃彥士於警詢陳述之證
據能力，然本院並未援引黃彥士警詢之陳述作為證據，自無論述其證據能力之必要。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告莊裕湖（下稱被告）坦承因友人陳尚謙有購買甲基安非他命之需求，向伊詢問，伊遂與黃彥士聯繫；於106年2月1日搭乘陳尚謙所駕駛之車輛，在車上先向陳尚謙收取9千元後，隨即下車步行至與黃彥士會面之約定處，將9千元交予黃彥士，等待數分鐘後黃彥士返回，給伊重量約1錢之甲基安非他命，伊走回陳尚謙之車輛，並交付上開甲基安非他命予陳尚謙等事實，然否認有何轉讓甲基安非他命犯意，辯稱：伊是受陳尚謙委託代為向黃彥士購買毒品，並非主動兜售，1錢甲基安非他命9000元，數量、價格均係陳尚謙與黃彥士雙方自行決定，伊是代雙方為傳達，並無販賣或共同（與黃彥士）販賣毒品之犯意聯絡，伊出於幫助陳尚謙施用毒品之意，應構成幫助施用第二級毒品犯行云云。
二、經查:
（一）被告確有以事實欄所示之時間及聯繫方法、內容，因陳尚謙需購買甲基安非他命，而與黃彥士聯繫，嗣以向陳尚謙收取之價金9千元交付黃彥士，並向黃彥士取得甲基安非他命後，再將之轉交陳尚謙等客觀事實，業據被告於偵訊時及原審、本院歷次審理時供 陳在卷 （見偵卷第131頁至第135頁、原審院卷第104頁、本院前審卷第169頁、第
298頁、本院卷第163頁），核與證人陳尚謙於警詢、偵查及原審、本院前審審理時證述之情節相符（見警卷第3頁至第14頁、偵卷第89頁至第95頁、原審院卷第288頁至第296頁、本院前審卷第277頁至第284頁），並有原審
106年聲監字第6號、106年聲監續字第15、28號通訊監察書及前揭通訊監察譯文等在卷可稽（見警卷第55頁至第63頁、第74頁)，此部分之事實，應堪認定。
（二）本案確實係先由陳尚謙向莊裕湖詢問有無甲基安非他命，經被告轉向黃彥士詢問獲以「9」為對價，再由被告向陳尚謙回覆「1個9」，經陳尚謙應允以9千元之代價取得甲基安非他命，嗣被告由陳尚謙搭載前至與黃彥士約定處所附近，被告下車自行步行至黃彥士約定處相會，向黃彥士取得甲基安非他命後返回車上交付陳尚謙，被告對上開事實不爭執，亦有下列相關通訊監察譯文內容（見原審院卷第166頁至第171頁，部分則見警卷第74頁）足考（見原審院卷第166頁至第171頁，部分則見警卷第74頁），上開被告與陳尚謙、被告與黃彥士各別交易之事實，應可認定。
┌───────────────────────────────┐│106年2月1日16時41分43秒││莊裕湖持用行動電話0000000000││陳尚謙持用行動電話0000000000││莊：喂。││陳：喂喂，有聽到嗎？││莊：有阿。││陳：你在中正路喔？││莊：蛤？││陳：你在中正路喔？││莊：對阿。││陳：安呢，還有...││莊：蛤？││陳：還有嗎？││莊：我？││陳：嘿。（笑）││莊：沒有阿，昨天都給你那時候我沒有留阿。││陳：是喔，那。││莊：有人要嗎？││陳：恩。││莊：打電話給XXXX阿（聽不懂）。││陳：現在可以嗎？││莊：你是現在打嗎？XX（聽不懂）昨天跑去那邊找我跟我朋友吵架。││...（中略）││陳：你幫我聯絡看看。││（下略）││106年2月1日20時49分51秒││莊裕湖持用0000000000行動電話門號││黃彥士使用市話000000000（申登人 陳必協 ）││莊：喂。││黃：喂，我啦。││莊：嘿，說。││黃：說9啦。││莊：9喔，好。我馬上X（聽不懂），我等一下馬上過去。││黃：那個速度快快快X（聽不懂）勒。││莊：好好好。││106年2月1日20時51分10秒││莊裕湖持用行動電話0000000000││陳尚謙持用行動電話0000000000││陳：喂。││莊：喂。││陳：嘿。││莊：1個9，要不要？││陳：什麼？││莊：9。││陳：9？││莊：對。││陳：好。XX（聽不懂）阿？││莊：XX（與陳詢問詞同，聽不懂）阿，馬上來載我，快點。││陳：我問一下。││莊：快點阿，他們在追了。││陳：好好。││莊：好。││106年2月1日21時18分11秒││莊裕湖持用手機門號0000000000││黃彥士使用市話000000000││莊:喂，再一分鐘就到了..││106年2月1日22時14分01秒││莊裕湖持用手機門號0000000000││黃彥士持用手機門號0000000000││黃：喂。││莊：我在摸乳的這裡。││黃：我跟你說。蛤？││莊：我在摸乳的這裡。││黃：我跟你說，你這樣，3分鐘下來中正路。││莊：齁，我在咖啡那裡。││黃：嘿阿，中正路那裡阿。││莊： 齁齁 ，我來角仔那個咖啡那裡。││黃：醫院那裡。││莊：齁齁。│└───────────────────────────────┘
（三）被告辯稱其僅是幫助陳尚謙施用第二級毒品，公訴意旨主張被告是基於營利之意圖，而為販賣第二級毒品云云。
1、查證人陳尚謙⑴於警詢、偵查、原審審理中均一致證稱：我的毒品來源（之一）是莊裕湖，只記得在澎湖縣馬公市天后宮附近的摸乳巷內，交易重量1錢的1包甲基安非他命，（經警提示106年2月1日20時51分莊裕湖0966電話與陳尚謙之通訊譯文後）這次就是前述向莊裕湖購買9千元毒品的事，在澎湖縣馬公市天后宮前交易，沒有在彎角咖啡那裡（即多那之咖啡店），且只有看到莊裕湖、未曾見過黃彥士，莊裕湖自己下車走過去那邊交易，我一直留在車上，莊裕湖也沒說毒品是從哪裡來的等語（見警卷第
3頁至第6頁、偵卷第89頁至第93頁、原審院卷第291、
295、296頁）。⑵於本院前審審理時明確證稱：上揭譯文「1個9」指1錢甲基安非他命9000元，有答應莊裕湖，當天有拿到1錢甲基安非他命，也有付9000元給莊裕湖，不知道莊裕湖向誰拿到毒品等語（見本院前審卷第28
3頁至第284頁）；⑶證人陳尚謙所述核與原審同案被告黃彥士所供稱：沒見過也不認識陳尚謙等語相符；由上開證言可知，證人陳尚謙係向被告購買甲基安非他命，證人陳尚謙並不認識黃彥士，此事實應可認定。
2、然查：刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商品出售之行為。是以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。本案被告因友人陳尚謙有購毒需求，但因被告並無現貨可供給，而代向黃彥士詢價後（1個9），再轉告陳尚謙，陳尚謙乃應允之，被告與陳尚謙、以及被告與黃彥士乃各別通聯而存在各別之合意（亦即陳尚謙以9,000元向被告購買
1錢之甲基安非他命，被告亦以9,000元向黃彥士購買1錢之甲基安非他命），而被告與陳尚謙存有一定情誼，且同屬施用毒品人口，因陳尚謙欲向其購買毒品，其轉而向黃彥士洽購毒品，被告非黃彥士販毒集團之成員，也非受其指揮，更未因本件向黃彥士購買毒品之行為而從黃彥士或陳尚謙處獲得任何價差之利益，被告向黃彥士購買取得甲基安非他命後，隨即步行返回天后宮，將重量約1錢之甲基安非他命交付陳尚謙，被告步行返回陳尚謙車上之時間僅係短暫，亦無證據認定被告在取得甲基安非他命後已有從中扣取任何甲基安非他命取得量差之利益；是以觀證人陳尚謙搭載被告到「天后宮」，由被告單獨持陳尚謙在車上所交付的9,000元現金，下車步行到「多那之咖啡」前，與黃彥士銀貨兩訖完成交易，被告「隨即」再步行回「天后宮」，將該1錢之甲基安非他命交予陳尚謙，被告既係因陳尚謙來電要買甲基安非他命，始向黃彥士詢問，交易過程都由陳尚謙搭載，向黃彥士取得甲基安非他命立即交付陳尚謙，又只收取原價9,000元，則被告是否自始具有營利之意圖？即非無疑。被告雖取得9千元之款項，然其既將黃彥士交付之同量甲基安非他命予陳尚謙，可見被告並未因此獲利；且遍查全卷及綜合被告及證人陳尚謙、黃彥士之供證，亦無從認定被告有從中賺取價差或量差，而在主觀上有藉此賺取利潤之營利意圖，顯難排除被告僅係基於有償原價轉讓之意思而交付甲基安非他命與陳尚謙。證人陳尚謙證稱向被告購買甲基安非他命等情，尚不足據認被告是基於營利意圖而販賣第二級毒品，起訴意旨認被告是基於營利意圖，尚無可採。惟被告既已收取9千元之款項，應認是基於有償轉讓之犯意，而交付自黃彥士處取得同量之甲基安非他命1包與陳尚謙，應可認定。陳尚謙係出於要向被告購買甲基安非他命之意思，並非出於請被告代為找尋甲基安非他命之貨源，又被告與陳尚謙、被告與黃彥士是出於各別合意之交易，被告將取得之甲基安非他命交付陳尚謙，雖無證據足認有販賣毒品從中取得價差、量差之營利意圖，但被告將已購得之甲基安非他命所有權再次移轉予陳尚謙，顯屬原價有償轉讓行為，而非僅屬幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的而出面代購之幫助施用毒品範疇，是被告、辯護人辯稱僅本案僅構成幫助施用第二級毒品云云，亦無足採。
（四）從而，本案事證已屬明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪:
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品；惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。
又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第1812號判決要旨參照）。被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，依證人陳尚謙等人之供述重量約1錢，然該數量之淨重究竟多少因並未當場查獲，尚無證據足認已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應為被告有利認定，認被告所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條例第8條第6項之加重事由，是被告該次轉讓甲基安非他命犯行自應優先適用藥事法第83條第1項論罪。
⒉是核被告莊裕湖所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
罪；檢察官認被告成立販賣第二級毒品罪，起訴事實尚有未恰，因有事實上同一之關係，屬同一案件，本院爰變更起訴法條。
⒊被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實
質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自應不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照）。是被告此部分持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈡科刑：
⑴按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基
於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
⑵被告前因肇事逃逸、施用毒品等案件，經臺灣彰化地方法院
及原審分別判處有期徒刑7月、7月與8月確定，上開各罪嗣經原審以102年度聲字第107號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，於104年7月4日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告上開前案之刑係於104年7月4日執行完畢，可知其係於前案執行完畢後未至2年（5年之中期）即再犯本案；考量被告前案所犯施用第一級毒品罪之保護法益為不特定多數人之生命及身體法益（包含施毒者本身），與本案之犯罪類型及法益種類、罪質均屬相似，另參諸被告前案係入監執行1年3月後假釋出監，保護管束期滿後未經撤銷假釋而視為執行完畢，其再犯與前案罪質相似之重罪，足徵其刑罰反應力薄弱。基此，本院因認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢原審認被告犯行明確而為論科，固非無見，然被告僅構成轉
讓禁藥罪（如前所述），原審認被告構成販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告上訴主張僅構成幫助施用第二級毒品罪雖無理由，然原判決既有瑕疵可指，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷。爰審酌被告前有肅清煙毒條例、竊盜、施用毒品之前科紀錄（構成累犯之前科紀錄於量刑時不再重覆評價），無視甲基安非他命對於他人健康之戕害及政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命足以戕害人之身體健康，猶轉讓甲基安非他命，致使施用者沈迷而無法自拔，危害他人身心健康，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，兼衡其雖未能坦承全部犯行，然就大部分客觀事實尚能大致供出；並考量被告自陳高中肄業、已離婚，小孩由前妻扶養，曾從事裝潢工作，月收入非高之智識程度及家庭經濟狀況，量處有期徒刑8月。未扣案被告使用之0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有供其持用與陳尚謙聯繫轉讓禁藥甲基安非他命之物，並有卷附監聽譯文1份附卷可憑，應依刑法第38條第2項宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第300條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月12日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。