裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第38號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告王郁霖指定辯護人陳文正律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19559號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案三星牌手機壹支及行動電話門號Z000000000號之SIM卡壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前㈠於民國81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經法院以判決分別判處有期徒刑3年6月、4月，應執行有期徒刑3年8月確定；㈡又於81年間因偽造有價證券、傷害案件，經本院以81年度訴字第769號判決分別判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年3月確定；㈢再於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以82年度易字第2652號判決判處有期徒刑6月確定；㈣再於85年間因非法吸用化學合成麻醉藥品、違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第758號判決分別判處有期徒刑4月、3年10月，應執行有期徒刑4年確定；㈤繼於90年間因營利姦淫猥褻案件，經本院以90年度訴字第2207號判決判處有期徒刑6月確定；上開㈠至㈢各罪刑嗣經本院以82年度聲字第1962號裁定合併定應執行有期徒刑7年6月確定，入監執行後，於84年4月7日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑4年9月又2日，並與㈣之罪刑入監接續執行，於90年2月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，又經裁定撤銷假釋，所餘殘刑4年3月又10日，再與前開㈤之罪刑入監接續執行，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效，前揭㈡、㈢、㈣、㈤各罪刑，除偽造有價證券部分不得減刑外，其餘各罪刑嗣經本院以96年度聲減字第821號裁定各減其刑二分之一，減刑後之殘餘刑期於96年10月15日期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍於100年7月9日下午4時47分許，丁○○以設在桃園縣桃園市○○○街○○號1樓之1之7-11便利商店前之00-0000000公共電話，撥打甲○○所有搭配門號0000000000號之三星牌行動電話，與在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○○弄○○號戊○○住處之甲○○通話，丁○○於電話中表明其欲向戊○○購買新臺幣（下同）1,00
0元之海洛因，並約定在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷內見面交易，甲○○乃基於幫助之犯意，將此情告知戊○○，戊○○乃同意出售1,000元之海洛因予丁○○，並將含包裝袋1個毛重0.303公克（驗前淨重0.131公克，驗餘淨重0.
121公克）之第一級毒品海洛因1包交予甲○○，由甲○○持至上址戊○○住處附近空地交付該包海洛因予丁○○，丁○○遂給付1,000元予甲○○。甲○○隨即折返上址戊○○住處，將所收之1,000元價金交付予戊○○。嗣於同日下午
5時許，丁○○在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷之產業道路旁為警查獲，並扣得該包由戊○○所販賣之海洛因，為警循線於同日晚間6時40分許，在桃園縣桃園市○○街與信陽街口查獲甲○○，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院審理時供稱：警詢筆錄係警察打好叫其一定要照著念云云，惟經本院勘驗被告之警詢錄音光碟，其內容與筆錄之記載意旨大致相符，而員警詢問方式係採一問一答，並逐題確認，員警繕打筆錄時常可聽見打字的聲音，被告之回答亦非順暢，顯見有思考及沉默的時候，故應無被告所稱警察打好叫其一定要照著念之情事，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷二第37頁至第42頁反面），則被告於警詢中所述，並無出於不正之方法，具有任意性，核與事實相符，揆諸前開規定，被告於警詢中之上開自白得為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於警詢、檢察官訊問時曾坦承其於上開時、地販賣海洛因1包予丁○○等情，其於本院審理中坦承於前開時、地，丁○○有撥打其所有上開手機門號之行動電話與之通話欲購買海洛因，係戊○○以1,000元之價格出售海洛因予丁○○，戊○○叫其將該包海洛因拿出去給丁○○，順便幫忙收錢，其有將該包海洛因拿出去交給丁○○，並向丁○○收取1,000元價金後，折返上址戊○○住處，交給戊○○等情。其於警詢、檢察官訊問、本院準備程序與審理中，均曾否認有販賣海洛因情事，於警詢曾辯稱：
丁○○向其商調海洛因，其未賺取價差云云。其於檢察官訊問時辯稱：其確實有交付1包海洛因予丁○○，該海洛因是其向別人買的，所以其有跟丁○○收錢，但沒有賺取差價云云。於本院準備程序中辯稱：其係與丁○○各出1,
000元合資，由其向綽號「 阿裕 」的成年男子購買海洛因
1包後，其與丁○○約在桃園縣桃園市○○路○○○巷內見面，並將毒品分裝成2包，其將1包交給丁○○後，其就離開了云云。於本院審理中一度辯稱：當天其係與丁○○各出1,000元向戊○○買，買的時候就分成2包，戊○○沒有直接交給丁○○，因為戊○○不讓丁○○進去他家，所以是透過其交給丁○○云云；後改稱當天係戊○○叫其將1包海洛因交付予丁○○，其知道戊○○叫其交給丁○○的該包毒品係丁○○跟戊○○買的。當天其在戊○○家拿毒品時，戊○○另外拿1包海洛因叫其交付給人在外面的丁○○。因為丁○○知道其與戊○○很熟，知道其進出戊○○家很方便，丁○○以公共電話打給其並不是要向其買毒品，是要以電話問其戊○○的行蹤云云（見桃園地方法院檢察署100年度偵字第19559號卷【下稱偵卷】第8頁、第51頁至第52頁、本院卷一第54頁、卷二第54頁、第95頁）。惟查：
㈠證人丁○○於檢察官訊問時證稱：100年7月9日下午其
係以公共電話與被告聯絡，並約定在國際路見面，其向被告購買1,000元之海洛因1包等語。其於本院審理中證稱：其是打電話向戊○○購買海洛因，大部分也是戊○○拿出來，當天打電話過去是被告接的，也是被告拿毒品出來，1,000元係交付給被告，但其是向戊○○買的，因為其不認識甲○○等語（見偵卷第54頁、本院卷二第16頁至第20頁）。
㈡證人即查獲員警丙○○於本院審理中證稱：戊○○與賴忠
裕係毒品人口，故員警會不定時到他們國際路1段975巷附近巡邏。100年7月9日當天係其同事 李哲祥 先查獲丁○○及毒品，後來才查獲被告，被告有提到是幫別人送的等語（見本院卷二第72頁至第74頁）。
㈢證人即查獲員警李哲祥於本院審理中證稱：當天係根據線
報在975巷住宅空地埋伏，其當場看到被告拿1包毒品給丁○○後，被告與丁○○分頭離開，由靠近975巷路口的同事將丁○○攔查，並查獲該包毒品等語（見本院卷二第90頁反面至第93頁）。
㈣觀諸被告之上開自白、上開證人之證述、證人丁○○為警
查獲之白色粉末1包，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出海洛因成分（驗前淨重：0.131公克，驗餘淨重：0.121公克），有該中心100年7月25日DR00-0000-000號之檢驗報告可稽（見偵卷第72頁）。此外，另有行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄分析表、公共電話號碼00-0000000號通話明細資料各1份附卷可參（見偵卷第76頁、第80頁），足認丁○○確於上開時、地，以公共電話號碼00-0000000號，與被告持用之行動電話門號0000000000號聯絡，被告並將由戊○○所販賣、價值1,000元之海洛因1包交付予丁○○，且向丁○○收取1,000元後轉交予戊○○等情屬實。
被告前開所辯為卸責之詞，不足採信。至證人戊○○於本院審理時證稱：其不認識丁○○，也沒有叫被告順便送1包海洛因給丁○○云云（見本院卷二第75頁至第78頁），惟證人戊○○恐其有涉及其他刑事責任之可能，致為規避己責始為迴護被告之證述，不可採信。
二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101年台上字第1401號判決意旨參照）。本件被告所從事者係交付毒品之構成要件行為，被告雖以幫助戊○○販賣毒品予證人丁○○之意思，參與交付部分毒品予丁○○之構成要件行為，係屬販賣毒品罪之正犯。又按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無輕易為他人購毒，或將原所持有之毒品任意轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，被查獲移送之風險，且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，因此販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，最高法院99年度台上字第6986號、第7003號判決意旨參照。本件戊○○與證人丁○○並非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，交付毒品，並衡諸海洛因不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，且迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，戊○○若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險販賣予他人之理，足認戊○○係出於牟利之意圖，而販賣海洛因予證人丁○○，而被告則係基於幫助之犯意，而參與交付毒品予買受人之構成要件行為。綜上所述，被告上開販賣第一級毒品海洛因予丁○○之情，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係基於幫助戊○○販賣毒品之犯意，為戊○○送交毒品予丁○○，而參與構成要件之行為，其與戊○○間就上開販賣第一級毒品犯行，為共同正犯。查被告有事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑，應依刑法第47條第1項加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
另按上開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價（最高法院98年台上字第448號、6928號、100年台非字第270號、101年度台上字第245號、臺灣高等法院102年上訴字第506號分別著有判決可資參照、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照）。查被告分別於警詢、檢察官偵查、本院審理中均曾就就本案事實之主要部分已為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。復按被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第24
1條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號判決意旨參照）。查證人丁○○於本院審理中雖先指其係向「 賴忠明 」購買毒品云云，惟其所稱「賴忠明」與本件共同正犯戊○○之姓名仍有一字之差，丁○○亦未能具體指明所稱「賴忠明」其他可供確認真實身分之資料，而被告則於審理中具體指明係當日其在戊○○家中，丁○○打電話給其...戊○○不讓丁○○進他家，才叫其將海洛因拿出去交給丁○○，丁○○交付1,000元給其，其就折返戊○○家將1,000元交給戊○○等情，並經被告具體指出戊○○係57年次，住在桃園縣桃園市○○路○○段）975巷，其父 賴富松 ，其弟 賴忠裕 現在桃園監獄執行等情，並經本院據此查知戊○○，揆諸上開說明，被告合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，應依法減輕其刑，其刑有加減，依法先加重後遞減之。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍販賣海洛因供人施用以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣甚大，自應予嚴重非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、未扣案之被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之搭配門號0000000000號之三星牌行動電話1具，被告於本院審理中自承為其所有，而上開門號SIM卡1枚亦係被告所有，供其與如犯罪事實所載之購毒者間聯絡本案毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷，且有該門號之電信資料查詢1紙可參（見本院卷二第21頁反面、第52頁反面、第54頁反面、卷一第72頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又上開未扣案之販賣所得1,000元、手機及SIM卡於為財產抵償或追徵其價額之替代沒收執行時，應由被告與共同正犯連帶追徵其價額與連帶抵償之，因共同正犯戊○○非本件判決之對象，而不得於主文諭知「連帶」之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意。至扣案之白色粉末1包經送鑑驗結果，含有海洛因成分已如前述，除於鑑驗時所耗損部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分（驗餘淨重0.121公克，含袋）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬，惟該部分業經本院於丁○○施用第一級毒品案件，以100年度審訴字第2540號判決沒收銷燬確定，並經檢察官處分沒收銷燬完畢，而不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年4月13日乙○秋癸字第2460號處分命令在卷可佐（見本院卷一第199頁），是本院就此部分不得再為沒收銷燬之宣告。又本件其餘扣案之現金3,
600元、行動電話2支、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡3枚與本件犯行並無關連，此據被告於本院審理時陳述明確，於本件不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國102年8月9日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。