裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：詐欺
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第708號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告陳志遠上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（108年度偵字第2484號），本院判決如下：
主文陳志遠共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳志遠前因竊盜案件，經本院以103年基簡字第734號判決處有期徒刑4月確定，於民國104年5月5日執行完畢。陳志遠因知悉 涂志宏 從事借放款業務，竟與 楊柏晟 、 柯力圳 (柯力圳及楊柏晟2人所涉犯行部分，業經本院另行判決)意圖為自己不法所有，而基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，明知 渠等 並無還款之意，先由陳志遠於民國106年7月19日至同年8月2日前之某日，指示柯力圳尋覓向涂志宏借、取款之人頭，柯力圳即將楊柏晟介紹予陳志遠，渠等3人即謀議由楊柏晟出面向涂志宏簽署取款文件及取得款項。嗣於同年8月2日，陳志遠將涂志宏約至基隆市成功陸橋附近某騎樓處，並與楊柏晟共同至上揭地點後，即由楊柏晟出面假意表示日後願償還自涂志宏處取得之新臺幣（下同）15萬元款項，以此方式向涂志宏施詐，涂志宏不疑有他，因而陷於錯誤，遂交付上揭款項予楊柏晟，並令其簽署保管協議書1紙，而楊柏晟取得上揭款項後，隨即交予陳志遠，陳志遠取得款項後，則各朋分款項中之1萬元予楊柏晟、2萬元予柯力圳作為報酬。嗣涂志宏向楊柏晟催款未果後，復經楊柏晟、柯力圳向涂志宏坦認上情後，因而查悉上情。
理由
壹、證據能力部分本案據以認定被告陳志遠犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認其曾介紹楊柏晟向告訴人借款，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人有從事放款業務，要我幫忙介紹需要借款之人，我只是幫告訴人介紹楊柏晟及柯力圳，我沒有拿到任何錢，告訴人是將款項交給楊柏晟（見本院卷第136至137頁、256頁）云云。
經查：
（一）於106年8月2日，楊柏晟、被告及告訴人，在基隆市成功陸橋附近某騎樓處會合後，由楊柏晟在金額為15萬元之保管協議書上簽名後，告訴人即交付15萬元予楊柏晟等節，已據楊柏晟及告訴人分別於偵查中述在卷（見偵字5666卷第45頁以下），並有保管協議書影本1紙可佐（見偵29096卷第5頁）。至楊柏晟雖於審判中證稱：告訴人係將15萬元交給被告，後來我分到1萬元等語，惟此與楊柏晟於偵查中證稱：我從告訴人那邊拿到15萬元之後，我把錢全部交給被告，後來我分到1萬元等語（見偵字5666卷第53頁），略有出入，亦與告訴人於審判中證稱係將交付15萬元予楊柏晟等節，有所出入。本院審酌楊柏晟於審判中證述時，距106年8月2日已逾二年半之久，惟楊柏晟於偵查及審判中均坦認由其本人出面具名向告訴人借款15萬元，嗣後其從中分得1萬元，而涉犯刑法詐欺取財犯行，並無推諉卸責之情形，堪認楊柏晟於於審判中證述告訴人係將15萬元交給被告乙節，應係楊柏晟此部分記憶模糊所致，其於偵查中所述款項係由告訴人交付15萬元予楊柏晟等語，核與告訴人所述相符，而為可採，次查，楊柏晟及柯力圳於審判中均證述係以借款為由，而向告訴人取得15萬元，核與被告所稱：告訴人從事出借款項業務等語相符。告訴人嗣於審判中亦證稱：本案之15萬元，係屬借款等語（見本院卷第252頁）。且衡諸交易常情，並無於甫委託不動產交易仲介之際，復未覓得交易標的之前，即逕行交付現金之交易習慣，從而，公訴意旨認：被告與楊柏晟及柯力圳係以借款為由，向告訴人取得款項乙節，應與事實相符，告訴人於偵查中陳稱：係因委託房地產仲介事宜，而交付款項予楊柏晟等語，及卷內保管協議書所載：因房地產仲介事宜，而由告訴人交付15萬元予楊柏晟保管乙節，應係告訴人基於形式上規避借貸關係之目的，所為之藉口、推託之詞。綜上，告訴人經被告之介紹，而基於借貸關係，交付15萬元之借款予楊柏晟之事實，足堪先予認定。
（二）被告交代柯力圳找人作為借款之人頭，並表示借款後，可不必還款，柯力圳乃邀楊柏晟出面，作為向告訴人借款之人頭，被告並有向楊柏晟表示：借款後，不用還錢，還會分錢給楊柏晟，嗣於告訴人交付15萬元後，楊柏晟、柯力圳各從中分得1萬元、2萬元等各節，業據楊柏晟及柯力圳分別於審判中證述在卷（見本院卷第245頁以下），核與楊柏晟及柯力圳分別於偵查中證述情節大致相符。且告訴人於偵查中即陳稱：被告介紹楊柏晟給我，有跟我說這個人很穩，他有過濾過，我信任被告，所以沒有問他如何過濾的；後來柯力圳有跟我碰面，柯力圳有在我面前，坦承他有找楊柏晟來跟我拿錢，不用還的，當時陳志遠也在，陳志遠在現場沒有講話，過幾天後柯力圳用LINE打電話給我，有讓楊柏晟跟我直接通話，我問楊柏晟，陳志遠有無向他講：跟我借錢、不用還等內容，當時楊柏晟有說是，也有坦承跟我拿到的錢，他有跟陳志遠、柯力圳三個人分走等語（見偵5666卷第47頁）。可見楊柏晟於偵查程序外，即曾向告訴人坦承被告有對楊柏晟表示借款不用還、取得之款項，由被告、楊柏晟及柯力圳共3人分得等節。本院衡諸楊柏晟及柯力圳於偵查及審判中所述一致，且均坦認所涉參與三人以上共同詐欺取財犯行，並未推卸渠等於本案犯行之責任。倘被告未參與本案犯行，楊柏晟及柯力圳殊無必要自承渠等所為之三人以上共同詐欺取財犯行，而擔負較重之罪責，且又冒偽證之罪責，分別於偵查及審判中 證述渠 等與被告所為三人以上共同詐欺取財犯行等不利於已之陳述。再者，告訴人於審判中證稱：我與楊柏晟原不相識，我跟陳志遠是朋友；陳志遠當時的女友與我的前女友是姊妹，所以我認識陳志遠快兩年，因為信任陳志遠，才有這些事情等語（見本院卷第251頁）。楊柏晟於偵查中復曾證稱：借款前，我和陳志遠見面，陳志遠有交代我，叫我儘量不要講話，如果告訴人有問我職業的話，就說我是在工地工作的等語（見偵5666卷第51頁）。則被告既原與告訴人為朋友，亦知告訴人從事借放款業務，則被告當應明知告訴人必甚重視借款人即楊柏晟之工作狀況及資力情形，然據上各節所述，被告竟事先交代楊柏晟儘量少說話，且佯稱其工作狀況，被告卻另向告訴人稱：「這個人很穩，有過濾過」等語，可徵被告顯非單純居間介紹本案借款事宜，而係積極指示楊柏晟如何應對，且佯稱其工作狀況，並向告訴人佯稱可信任楊柏晟，則自被告上開行徑以觀，可徵被告顯有與楊柏晟使用詐術詐騙告訴人，而使告訴人交付款項之詐欺犯意甚明，可見楊柏晟及柯力圳所述：被告以借款不用還為由，而與渠等合意共同詐騙告訴人乙節，應與事實相符。至柯力圳於審判中證稱：因為我之前有向告訴人借款，所以本案借款事宜，才會另找楊柏晟作借款的人頭等語（見本院卷第249頁），此雖與告訴人於審判中證稱：本案借款時，我還不認識柯力圳，於本案借款之後，柯力圳才另向我借款等語（見本院卷第251頁）不符，惟此不論係因柯力圳對於事件先後順序之記憶有誤所致，或係因柯力圳事先顧慮日後詐騙行徑遭揭穿而擔負刑責，遂於被告提議後，另邀楊柏晟作為借款人頭，均不影響於被告與楊柏晟及柯力圳共同詐騙告訴人之認定。且依告訴人所述，於本案借款時，告訴人尚不認識柯力圳，則柯力圳於當時即原不知悉告訴人從事借放款業務，倘非被告從中牽線、主導詐騙告訴人之方式，楊柏晟及柯力圳應無從向告訴人詐得款項，據此益徵被告與楊柏晟及柯力圳間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。至被告雖聲請傳喚柯力圳之前女友，欲證明本案係柯力圳主導云云（見本院卷第216頁）。惟被告與楊柏晟及柯力圳間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明，已如前述，且被告並未提供該證人之姓名及傳訊地址，本院亦無從傳喚該證人到庭，附此敘明。綜上，楊柏晟及柯力圳於偵查及審判中證述之情節，已足以與告訴人於偵查中之證述互為補強，被告與楊柏晟及柯力圳謀意，由楊柏晟出面具名而向告訴人借款，渠等自始即無還款之意，被告有不法所有意圖及三人以上共同詐欺取財犯行之事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。被告與柯力圳、楊柏晟間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，以共同正犯論。被告有事實欄所載經法院為科刑判決確定並執行完畢之情形，此有被告之前案紀錄表可佐，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。經查，本院認自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院著有95年度台上字第6157號判決可資參照。刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，即最低刑度為1年以上有期徒刑。惟同為3人以上共犯詐欺取財犯行之人，其犯罪情節、手段、參與程度均未必盡同，行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑均為1年以上有期徒刑，不可謂不重。苟未依個案情節予以妥適量刑，實有悖於罪刑相當原則。經查，被告雖居於主導犯罪之地位，惟被告已於本院審判中，以2萬元與告訴人成立和解，被告已於109年4月13日當庭給付1萬元予告訴人，餘款1萬元則應於109年5月12日前給付，告訴人並當庭表示希望給被告一次機會等語（見本院卷第257頁），此有本院109年3月17日調解筆錄及109年4月13日審判筆錄可佐（見本院卷第257頁）。本院綜合觀察被告之犯罪情狀，認縱課處法定最低度刑，仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度、被告犯後飾詞卸責，惟已與告訴人和解，並已給付部分和解款項即1萬元予告訴人，兼衡被告之生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：告訴人交付之15萬元，扣除楊柏晟、柯力圳各分得之1萬元、2萬元，則被告分得之犯罪所得即為12萬元，被告已以2萬元與告訴人成立和解，並已當庭給付1萬元，餘款1萬元則應於109年5月12日前給付等各節，均已如前述。則就被告已給付予告訴人之1萬元款項，即屬已實際發還告訴人，另餘款1萬元之和解款項，因給付期限尚未屆至，且本院已依雙方之調解內容，製作調解筆錄，縱日後被告未於期限前付清，告訴人亦得依法聲請強制執行。從而，本院認就上開尚未給付之1萬元和解款項，如宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就該部分不予宣告沒收。則扣除上開共2萬元之款項，被告之犯罪所得尚有10萬元，此部分之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權追加起訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官鄭富容法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月28日
書記官陳忠賢附錄論罪法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。