臺北高等行政法院109年度簡上字第65號判決

裁判字號：臺北高等行政法院109年簡上字第65號判決

裁判日期：民國110年03月12日

裁判案由：醫療法

臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第65號上訴人 邱泰豐 訴訟代理人 陳柏銓 律師被上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國109年3月24日臺灣臺北地方法院108年度簡更一字第18號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人為元和雅整型外科診所（下稱元和雅診所）負責醫師，其在元和雅診所網站刊登「服務項目……23.多力波-男性私密……衛福部認證的『多力波』儀器，透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。……多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上，藉以達到…重振雄風的效果。……進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」等詞句的醫療廣告（下稱系爭廣告），經被上訴人查知後，認已違反醫療法第86條規定，且為第3次違規，依醫療法第103條、第115條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）規定，以民國106年3月1日北市衛醫護字第10632038600號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元。上訴人不服，於訴願遭駁回後，提起行政訴訟，前經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第236號行政訴訟判決（下稱前判決）撤銷訴願決定及原處分。被上訴人不服，提起上訴，本院以107年度簡上字第193號判決廢棄前判決，發回原審法院審理。原審法院以108年度簡更一字第18號行政訴訟判決駁回上訴人之訴（下稱原判決）。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：㈠原處分所依據的衛生福利部105年11月17日衛部醫字第10516
67434號令釋（下稱105年11月17日令釋）禁止醫療廣告中關於生殖器官整形、性功能、性能力的宣傳，過度侵害言論自由，違反比例原則及法律保留原則。原判決未依憲法保障人民基本權利意旨進行具體違憲審查，已違背法令。
㈡105年11月17日令釋禁止醫療廣告中關於生殖器官整形、性
功能、性能力的言論，並無任何正當的保護目的。又105年11月17日令釋全面禁止關於生殖器官整形、性功能、性能力的言論，為侵害最嚴重的手段，在無任何保護法益或目的的情況下，已違反比例原則。
㈢醫療法第86條第7款為同條第1款至第6款的概括規定，應參
酌第1款至第6款規定解釋第7款的適用範圍。105年11月17日令釋禁止標榜生殖器官整形、性功能、性能力的宣傳，是針對「廣告內容」的禁止規範，與醫療法第86條第1款至第6款規定是針對「刊登方式」為管制不同。又該6款規定目的在於使民眾對廣告訊息來源有正確認知，與105年11月17日令釋禁止生殖器官整形、性功能、性能力的宣傳無關；醫療法第86條也無法自文義解釋中得出禁止標榜生殖器官整形、性功能、性能力宣傳的意思，故105年11月17日令釋已逾越醫療法第86條規定，應拒絕適用。
四、原判決結論尚無違誤，本院補充論述如下：㈠醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分
布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第85條第1項及第3項規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。
六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。……（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第86條規定…。」第115條第1項：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」㈡依醫療法第85條第3項規定授權訂定的醫療機構網際網路資
訊管理辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之該機構醫療相關資訊。（第2項）前項資訊之內容，除本法第85條第1項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」第6條：「網路資訊內容，應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容。」第7條：「網路資訊所載之醫療或健康知識，應標示製作或更新日期，並加註內容來源或主要科學文獻依據。」㈢醫療法於75年11月24日制定公布，該時醫療法第61條即規定
：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議的草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第
2款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。後93年4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中「左列」修改為「下列」，其餘內容維持至今。醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外的概括規範，屬有待價值判斷的不確定法律概念。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議的草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療的醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要的醫療需求、傳達與事實不符或使有就醫需求的患者陷於認知錯誤的情形。衛生福利部105年11月17日令釋：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳；本發布令自105年11月17日起生效……：……三、標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。……五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。……。」為主管行政機關依前開立法意旨，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒的解釋性行政規則，在未逾醫療法第86條規範意旨及文義的前提下，自得予以採用。
又法官於審判案件時固可引用解釋性行政規則，但仍得依據法律表示適當的不同見解，不受拘束，自屬當然（司法院釋字第137號、第216號解釋參照）。
㈣上訴人雖指摘：105年11月17日令釋禁止標榜生殖器官整形
、性功能、性能力的宣傳，違反比例原則及法律保留原則等等。然而，系爭廣告所謂「衛福部認證的『多力波』儀器」等等，使用的醫療器材是經衛生福利部審核，發給醫療器材許可證的「"思拓"多力震波治療系統與配件」（核准字號：
衛署醫器輸字第026804號），此為上訴人起訴狀所自承。該醫療器材的用途為：㈠骨科：足底筋膜炎、鈣化性或非鈣化性肌腱炎、肘上髁炎、骨折癒合不全；㈡泌尿科（僅適用於F-SW手機）：慢性骨盆疼痛症候群CPPS／慢性非細菌性攝護腺炎、血管性勃起功能障礙，有該醫療器材許可證及中文仿單核定本可以證明（原處分卷第51-53頁），並無系爭廣告「……可藉由日前衛福部認證的『多力波』儀器，透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。……多力波的原理是透過低能量震波作用於海綿體上，藉以達到保養男性私密處、重振雄風的效果。……進行適合次數之療程。除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」中關於不舉治療、陽痿治療、保養男性私密處、重振雄風及攝護腺保養等功能。系爭廣告以上述內容宣傳上開醫療器材仿單上所無的用途，已屬誇大醫療效能，且無法積極證明內容為真實的宣傳。再者，系爭廣告僅記載「如有凝血功能異常、心臟病或高血壓等疾病患者，切忌貿然進行任何療程」，並未完整揭示上開醫療器材仿單上所載「禁忌症：本產品不允許使用於下列狀況，且下述禁忌症並非將所有可能之禁忌症全數包含：凝血疾病（血友病）、使用抗凝血劑、血栓形成、腫瘤及癌症病患、懷孕婦女……」及「副作用：使用本產品可能會出現以下副作用：腫脹、泛紅、血腫、瘀斑、疼痛……」等醫療風險，亦有使患者陷於認知錯誤的情形。據此，系爭廣告有誇大醫療效能、無法積極證明內容為真實，以及未完整揭示醫療風險，有使患者陷於認知錯誤的風險，已該當於醫療法第86條第7款以不正當方式為宣傳的情形，並非單純因為系爭廣告涉及性功能或性能力的描述，即認為符合醫療法第86條第7款規定。
㈤原處分事實欄及處分理由欄雖僅記載系爭廣告「標榜性功能
、性能力」，然行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分的理由及其法律依據，我國目前實務採有條件肯定的見解，亦即行政法院基於職權調查及訴訟（程序）經濟原則，在「未改變行政處分的本質與結果（同一性）」、「屬裁判基準時已存在的理由」、「無礙當事人攻擊防禦（程序保障權利）」及「由行政機關自行追補理由」的前提下，允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分的理由及其法律依據，此與行政程序法第114條第1項第2款、第2項所定處分未記明理由的補正行為有別。被上訴人作成原處分雖僅摘錄系爭廣告的部分內容，指其有「標榜性功能、性能力」的不正方式，但於原審法院審理時已補充系爭廣告有關內容亦有上述誇大醫療效能、無法積極證明內容為真實，以及未完整揭示醫療風險的宣傳。審酌被上訴人補充引用的廣告內容為原處分作成時即已存在的事實，且是由被上訴人於原審法院審理時提出，經法官納為訴訟爭點後，給予當事人辯論機會，並無妨害上訴人權利防禦的情形。再者，被上訴人作成原處分所植基的事實與法規基礎為上訴人刊登的系爭廣告是否該當於醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」。而醫療廣告為商業性言論，對於言論的理解應通盤、整體觀察，不宜割裂、去脈絡化的個別認定，依照自然、符合生活經驗的觀察，以及言論應整體理解的本質，被上訴人於原審法院追補的事實及理由仍屬於一個在法律上應為整體評價之單一原因事實的一部分。又105年11月17日令釋僅為解釋性行政規則，不具對外效力，該令釋所指「標榜性功能、性能力」、「誇大醫療效能」、「未完整揭示醫療風險」或「無法積極證明廣告內容為真實」等，均僅是具體化醫療法第86條第7款「不正當方式」的例示，原處分的法律依據仍是醫療法第86條第7款，法規基礎並無變更。另原處分所欲達成防杜醫療廣告以不正當方式宣傳，避免消費者或有醫療需求者陷於錯誤，以保護其生命、身體安全的行政目的，亦無因被上訴人就構成要件事實的補充，而有轉變或變更為實現原處分原先目的以外的其他目的。再者，違反醫療法第86條第7款規定者，依同法第103條第1項第1款規定，處5萬元以上25萬元以下罰鍰。原處分已載明被上訴人是依系爭裁罰基準所定「1.第1次處5萬元至15萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。2.第2次處10萬元至20萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。3.第3次以上處15萬元至25萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元」標準，作成原處分。被上訴人所為的補充，僅是構成要件事實的補充，無涉法規基礎及處分目的的變更，亦非裁量理由的追補。被上訴人訴訟代理人於原審法院107年5月3日言詞辯論期日即表示：補充理由不會變更裁罰金額，原本就已綜合考量上開補充理由的情形等等。綜上，被上訴人於原審補充引用系爭廣告內容，並指其有誇大醫療效能、未完整揭示醫療風險及無法積極證明廣告內容為真實等不正宣傳情形，並未變更原處分的本質與結果，而喪失處分的同一性。原審法院自得就系爭廣告的整體內容為綜合評斷。
五、綜上，原判決理由已敘述系爭廣告宣傳醫療器材仿單上所無的用途，有為誇大醫療效能、無法積極證明內容為真實的宣傳，使有就醫需求的患者陷於認知錯誤的風險，已該當於醫療法第86條第7款的處罰要件，而認定原處分適法有據，駁回上訴人之訴，經核並無違誤。上訴論旨以前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，尚無理由，應予駁回。
中華民國110年3月12日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官許麗華
法官梁哲瑋法官楊坤樵上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年3月12日
書記官高郁婷