裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國107年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第658號上訴人即被告 鍾翔宇 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第620號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第7810號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾翔宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 姐仔 」之成年女子（下稱「姐仔」）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，因 施坤煌 前以（00）00000000號市內電話撥打「姐仔」所使用之0000000000門號聯繫談妥購毒事宜後，「姐仔」遂於民國106年3月2日23時許，在新北市永和區某處之套房內，將第二級毒品甲基安非他命4包交予鍾翔宇，委由鍾翔宇持往約定之新北市○○區○○路與長江路口與施坤煌交易，並向買方收取價金新臺幣（下同）2,000元（另收取欠款1,000元），鍾翔宇應允後，即於翌日（3日）凌晨0時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、搭載不知情之 徐子傑 （業經檢察官為不起訴處分在案）抵達上揭約定路口，當欲與施坤煌進行毒品交易時，適經員警上前盤查而未遂，並經鍾翔宇同意進行搜索，當場扣得上開欲販賣之甲基安非他命4包（另扣得鍾翔宇施用後剩餘之甲基安非他命1包，合計共5包，總毛重5.19公克，詳如附表所示）、鍾翔宇所有供其與「姐仔」聯繫毒品交易所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情（鍾翔宇所涉施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行部分，另由檢察官偵辦）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號、100年度台上字第6146號判決意旨參照）。本件證人施坤煌於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，至證人徐子傑證人於偵查以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況上開證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第107頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：
(一)被告於106年3月2日23時許，在新北市永和區某套房內受「姐仔」之委託，請其攜帶甲基安非他命4包，前往新北市○○區○○路與長江路口，將上開毒品販賣予證人施坤煌，並收取價金2,000元，另收取證人施坤煌先前之欠款1,000元，被告乃於翌日凌晨，攜帶上開第二級毒品甲基安非他命前往上址欲進行交易時，當場為警盤查而未遂之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第16頁反面、第86頁、原審卷第118、162頁、本院卷第111頁），核與證人徐子傑於偵查中證稱、證人施坤煌於偵查中具結證稱屬實（見偵卷第83頁、132頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號通聯紀錄各1份、現場暨扣押物品照片10張在卷可稽（見偵卷第26至35頁、第157至158頁、原審卷167至169頁），復有扣案之甲基安非他命4包（另有被告施用後剩餘之甲基安非他命1包，合計共5包）、被告持用之門號0000000000號行動電話1支可資佐證。而前揭扣案之毒品，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，亦有臺北榮民總醫院106年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第140頁）。足認被告上開任意性之自白，應非無據。
(二)又被告於偵查、原審及本院審理時均供稱伊受「姐仔」之託向證人施坤煌收取3,000元，其中2,000元為販賣毒品之價金，其中1,000元則係證人施坤煌之前積欠「姐仔」之債務等語，核與證人徐子傑於偵查中證稱：被告開車載伊至犯罪地點，施坤煌至副駕駛座拿1,000元表示係還「姐仔」的錢等語（見偵卷第83頁）、證人施坤煌於偵查中證稱：案發當天晚上10時許，伊打電話給「姐仔」，「姐仔」告知應先清償積欠之債務，伊則表示僅有1,000元，後至犯罪地找「姐仔」派來收錢之車輛等語（見偵字卷第132、133頁）相符，是關於本件販賣毒品約定之價金，應以被告所述之2000元較為可採，檢察官起訴書記載本件被告與「姐仔」共同販賣毒品之價金為3,000元，應屬有誤。
(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件「姐仔」委請被告於如事實欄一所示時、地，著手販賣安非他命4包予證人施坤煌而未遂等情，業經本院認定如前，本院審酌「姐仔」於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其與上開交易對象即施坤煌非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為上開犯行，此外，復查無反證足認「姐仔」上開所為，確係另基於某種非圖利本意之原委，是堪認「姐仔」就前揭毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。又被告亦為智識經驗正常之成年人，其受「姐仔」之託持交毒品與購毒者並收取價金，對於「姐仔」將自此販賣行為中獲取利益乙節，自難諉為不知，竟仍同意受託而代為攜帶毒品前往與證人施坤煌交易，被告與「姐仔」就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行確有營利之意圖，且均有犯意聯絡及行為之分擔無誤。
(四)綜上所述，被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）被告在「姐仔」與證人施坤煌合致之毒品買賣契約後，受「姐仔」委託，攜帶上開第二級毒品甲基安非他命前往約定地點為毒品之交付，顯已著手於販賣第二級毒品行為，僅因為警當場查獲而未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命之行為，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「姐仔」就上開販賣第二級毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)刑之加重、減輕事由：
1.被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1413號判決判處有期徒刑6月確定，於105年3月1日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，就法定刑中有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並先加後減。
3.另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告在警詢、偵查及原審、本院審理時，對其所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條及第71條規定，先加重後遞減輕之（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
4.至辯護意旨以被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯行應有刑法第59條規定之適用云云，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告所從事之販賣第二級毒品犯行雖屬未遂，然所為可能漫延毒害，戕人身心，再本院審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而販賣毒品供他人施用，而綜觀被告犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度刑為7年有期徒刑，是就被告上揭犯行，經2次減輕其刑後，其最低刑度為1年10月，本件核無過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
5.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，最高法院102年度台上字第4916號判決可資參照。查被告於警詢及偵查中雖均供稱本案係與「姐仔」共同販賣安非他命之情，惟經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署是否因被告供述而查獲「姐仔」違反毒品危害防制條例之犯行後，該署函覆略以：經追查後並無查獲「姐仔」之販賣毒品事證等語，有該署107年1月9日新北檢兆雲106偵7810字第1150號函在卷可查（見原審卷第135頁），是被告雖對毒品來源有所供述，然並未因而查獲與其具買賣或轉讓關係之對向性正犯，或與本案相關之共同正犯、共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。
三、原審以被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告前有施用第二級毒品之犯行，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟仍漠視而與「姐仔」共同販售，散播毒害於國人，不僅戕害國民身心健康，危害社會風氣，更影響社會治安之安定，行為惡性非輕，惟念及被告坦承犯行不諱，尚具悔悟之心，再參酌本案主要係由「姐仔」與交易對象聯繫販賣毒品事宜，而被告負責後續交付毒品之較低參與程度，及本案販賣之毒品數量、價金，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、目前從事廚房工作，月薪約33,000元、家人有奶奶及未成年之妹妹，家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵卷第14頁受詢問人欄、原審卷第164頁），量處有期徒刑1年10月，復說明扣案如附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命4包，為供被告犯本件所用之第二級毒品，至包裝上開第二級毒品之外包裝夾鍊袋4個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收；另扣案之行動電話1支（SAMSUNG廠牌，IMEI：000000000000000/01，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供被告為本件販賣第二級毒品未遂犯行與「姐仔」聯絡所用之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應宣告沒收；復說明扣案之現金1,000元部分，因被告受「姐仔」之委託同時向施坤煌收取欠款1,000元，業如前述，且無證據證明該扣案現金為被告犯本件販賣第二級毒品之所得，無從於本案宣告沒收，公訴意旨認屬犯罪所得，請依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之云云，尚非有據，另扣案如附表編號5所示之甲基安非他命1包，為被告施用後所剩餘，業據被告供述明確（見偵字卷第17頁、原審卷第159頁），其餘扣案之海洛因1包、安非他命吸食器1組、分裝袋40個、電子磅秤1個，亦乏證據證明與被告本案犯行有何關聯，均無從於本案宣告沒收銷燬或沒收。其認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨略以：伊係因誤交損友，不慎誤觸法網，所為雖實屬不該，惟已深表悔悟，又所為上開販賣第二級毒品未遂犯行，販賣毒品之數量及金額均不多，復屬未遂，犯罪情節非重，具可憫恕之處，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌上揭情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，業如上述，足徵原審對被告所量處之刑，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此不能任意指摘為違法，另本件被告並無刑法第59條適用之餘地，亦如前述，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中華民國107年5月1日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國107年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬───────────┬───────────┐│編│扣案物│對應照片│鑑驗結果││號││││├─┼───────────┼───────────┼───────────┤│1│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號5（見偵│臺北榮民總醫院106年4月│││1.2公克，含無法與安非│卷第34頁，即警方查扣之│20日北榮毒鑑字第C70303│││他命完全析離之夾鍊袋1│安非他命編號3）│43號毒品成分鑑定書│││個）││檢體外觀：白色或透明晶│├─┼───────────┼───────────┤體5包││2│甲基安非他命1包（毛重│案物照片編號6（見偵卷│毛重：5.3708公克（含5│││1.16公克，含無法與安非│第34頁，即警方查扣之安│個塑膠袋及5張標│││他命完全析離之夾鍊袋1│非他命編號4）│籤重）│││個）││淨重：4.0423公克│├─┼───────────┼───────────┤取樣量：0.0019公克││3│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號4（見原│驗餘量：4.0404公克│││1.19公克，含無法與安非│審卷第167頁，即警方查│結果判定：檢出甲基安非│││他命完全析離之夾鍊袋1│扣之安非他命編號2）│他命成分│││個）│││├─┼───────────┼───────────┤││4│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號7（見原││││1.14公克，含無法與安非│審卷第169頁，即警方查││││他命完全析離之夾鍊袋1│扣之安非他命編號5）││││個）│││├─┼───────────┼───────────┤││5│甲基安非他命1包（毛重│扣案物照片編號3（見原││││0.5公克）│審卷第167頁，即警方查│││││扣之安非他命編號1）│││││││└─┴───────────┴───────────┴───────────┘