裁判字號：臺灣高等法院106年重家上字第31號民事判決
裁判日期：民國107年05月01日
裁判案由：確認繼承權存在等
臺灣高等法院民事判決106年度重家上字第31號上訴人 翁凰秋 訴訟代理人 李采霓 律師被上訴人 翁江 進來
翁 周愛月 翁江豪 翁黛萍 翁 詹碧雲 （翁 江土 之承受訴訟人） 翁寶色 （ 翁江土 之承受訴訟人） 翁寶惠 （翁江土之承受訴訟人） 翁江明 （翁江土之承受訴訟人） 翁瑞蘭 （翁江土之承受訴訟人） 翁筱芸 （翁江土之承受訴訟人） 翁筱雯 （翁江土之承受訴訟人） 翁紹銘 （翁江土之承受訴訟人） 翁清旭 翁江龍 上14人共同訴訟代理人 翁江松 （翁江土之承受訴訟人）複代理人 吳錫銘 律師被上訴人翁江松（翁江土之承受訴訟人）訴訟代理人吳錫銘律師上列當事人間確認繼承權存在事件，被上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣 士林 地方法院105年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認被上訴人 翁詹碧雲 、翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭、翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘之被繼承人翁江土（民國00年0月0日出生，身分證統一編號：Z000000000號）就被繼承人 翁金 （民國前9年0月00日出生，身分證統一編號：Z000000000號）之繼承權存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人翁詹碧雲、翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭、翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘連帶負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人翁 江進來 及已故之翁江土、翁 江加欽 、 翁江有 財之父親為翁金、母親為翁 江張 麵。翁江 張麵 、翁金分別於民國54年12月21日、66年6月13日死亡，翁金遺有臺北市○○區○○段○○段000地號土地，已故之翁江土等三人前欲辦理土地繼承登記，地政事務所卻要翁江土等三人釐清其等與 翁金之 身分關係，始知其等在日據時期戶籍資料上登記父親為 江大目 ，母親為江 張氏 麵（即翁 江張麵 ），有所不符。依日據時期之戶籍資料， 翁江張 麵係日據時期明治00年00月0日生，明治37年3月18日由 江水 收養為養女，即媳婦仔，於 大正 11年2月28日與江大目登記結婚。但 翁江張麵 與江大目並無婚姻之實，翁江張麵後與翁金因相識離家，陸續生下長女 江桂 （大正12年10月24日死亡）、長子江土（即翁江土）、次子 江海 （ 昭和 5年7月29日死亡）、次女 江秀英 （昭和5年10月25日因被收養而除戶）、三子 江有財 （即 翁江有財 ）、四子江進來（即 翁江進來 ）、三女 江月霞 （昭和13年3月1日被收養除戶）、四女 江清秀 （昭和15年9月15日被收養除戶）、五子 翁江加欽 、五女 江惠子 （即訴外人 翁江惠子 ）、六女 江春子 （即訴外人 翁江春子 ）。日據時期之戶籍資料上登記上開子女之父親為江大目，然實際上翁江張麵所生之12名子女上均係受胎自翁金所生。且依日據時期之戶籍資料，翁金、翁江張麵自昭和6年（即民國20年）即寄留同住，江大目則於昭和19年遷址寄留基隆郡、昭和20年寄留汐止街，可見江大目與江張麵並無同居或共同生活，已有離婚之合意。而日據時期之結婚、離婚採意思主義，只要當事人有結婚、離婚之合意，婚姻即已成立或解消，故江大目與江張麵婚姻已解消。縱認無法證明其等有離婚之意思，當時重婚係得撤銷，江張麵與翁金之婚姻仍屬有效。35年臺灣光復後辦理戶籍登記時，翁金與翁江張麵即以夫妻之名辦理戶籍登記，江張麵並冠夫姓為翁江張麵，戶政機關並將翁江土、翁江有財、翁江進來、翁江加欽等人之父親更正為翁金。因上訴人係光復後之民國38年10月25日所生，地政事務所目前僅承認上訴人為翁金繼承人，若進行血緣鑑定，可知被上訴人上開主張為真實。又翁金生前及子女曾書立「父立分家書」、「分產目錄及約定書」、「產權拋棄書」，亦可見被上訴人翁江進來及已故之翁江土等三人為翁金之親生子女。又若無法證明被上訴人翁江進來及已故之翁江土等三人與翁金之自然血緣關係，其等自幼受翁金撫育，亦應成立收養關係。是以，被上訴人翁江進來及已故之翁江土等三人之父親是否為翁金，得否繼承翁金之遺產，法律上地位及關係不明確。而被上訴人 翁周愛月 為翁江加欽之配偶，被上訴人翁江豪、翁黛萍為翁江加欽之子女；被上訴人翁詹碧雲為翁江土之配偶、被上訴人翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭為翁江土之子女，翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘為翁江土之長子 翁江煌 （民國81年8月25日死亡）之子女；被上訴人翁清旭、翁江龍則為翁江有財之子女，其等得否再轉繼承翁金之遺產等法律關係亦不明確，有確認判決之法律上利益，聲明請求：(1)確認被上訴人翁江進來對被繼承人翁金之繼承權存在。(2)確認被被上訴人翁周愛月、翁江豪、翁黛萍之被繼承人翁江加欽就被繼承人翁金之繼承權存在。(3)確認被上訴人翁詹碧雲、翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭、翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘之被繼承人翁江土就被繼承人翁金之繼承權存在。(4)確認被上訴人翁清旭、翁江龍之被繼承人翁江有財就被繼承人翁金之繼承權存在。
二、上訴人則以：依日據時期之戶口調查簿為日本政府之公文書，如無與該登載內容相反之事實，不得任意推翻，且依上開調查簿均登載被上訴人翁江進來及已故之翁江土等三人之父親為「江大目」，遍查全案卷證資料，核無任何江大目、 江張氏 麵已離婚之事實或有離婚合意之事實存在，故翁江進來及已故之翁江土等三人均受胎自江大目之婚生子女，伊等法律上均江大目之子。依台灣光復後之戶籍登記相關法令規定，戶籍登記及戶口調查應按照日據時期之戶口調查簿冊籍之登載為之，非任由聲請人片面、憑空創設為據，況觀之光復後之戶籍資料，翁金之戶籍申請均特別保留江大目之江姓，而申請登記四人姓名為翁江土、翁江有財、翁江進來、翁江加欽，足見法律上及事實上，江大目、翁金、江張氏麵三人均知悉江大目為江土、江有財、江進來、江加欽四人之親生父親，否則斷無特別保留江姓之理。又翁江土、翁江有財、翁江進來、翁江加欽四人之受胎均在江大目與江張氏麵婚姻關係存續中，且江大目、江張氏麵及翁金為使翁江有財、翁江進來、翁江加欽延續江家香火、繼承江大目之權利義務，均使之特別回到江大目之戶籍地， 登記伊 等父親為江大目，翁江土四人均推定為江大目之婚生子，於被上訴人提起否認子女之訴得勝訴確定判決前，無論何人均不得為反對之主張。另翁金於民國66年6月13日死亡，被上訴人自繼承開始，迄民國104年11月13日提起本件確認繼承權存在之訴，顯已逾民法第1146條第2項所定10年消滅時效期限，上訴人爰為時效抗辯之主張，被上訴人原有繼承權已全部喪失，即無受確認判決之法律上利益（本院卷第433頁）云云，資為抗辯。
三、原審判決：(1)確認被上訴人翁江進來對被繼承人翁金之繼承權存在。(2)確認被上訴人翁周愛月、翁江豪、翁黛萍之被繼承人翁江加欽就被繼承人翁金之繼承權存在。(3)確認被上訴人翁詹碧雲、翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭、翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘之被繼承人翁江土就被繼承人翁金之繼承權存在。(4)確認被上訴人翁清旭、翁江龍之被繼承人翁江有財就被繼承人翁金之繼承權存在。上訴人不服原審判決提起上訴，上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)被上訴人得提起本件確認繼承權存在之訴：
1、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。被上訴人主張翁江進來及已故之翁江加欽、翁江土、翁江有財之父親均為翁金，對翁金之遺產有繼承權，為上訴人所否認，且被上訴人翁江進來及已故之翁江加欽、翁江土、翁江有財在日據時期戶籍資料上登記父親為江大目，又翁江土等人前欲辦理翁金所遺土地之繼承登記，地政事務所認應釐清相關身分關係，業據被上訴人提出日據時期手抄戶籍資料、土地登記案件補正通知書為證（見原審卷一第23-33頁），而被上訴人翁周愛月為翁江加欽之配偶，被上訴人翁江豪、翁黛萍為翁江加欽之子女；被上訴人翁詹碧雲為翁江土之配偶、被上訴人翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭為翁江土之子女，翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘為翁江土之長子翁江煌之子女；被上訴人翁清旭、翁江龍則為翁江有財之子女，其等得否再轉繼承翁金之遺產等法律關係不明確，被上訴人私法上地位有受侵害之危險，被上訴人提出本件確認訴訟後，如經法院為其勝訴之確認判決，被上訴人私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是被上訴人有即受確認判決之法律上利益而得提起本件訴訟。
2、又翁江進來、翁江加欽、翁江有財在日據時期戶籍資料上雖登記父親為江大目，但其等並非翁江張麵與江大目婚姻關係存續中所生子女（詳如後述），被上訴人起訴請求確認翁江進來、翁江加欽、翁江有財對被繼承人翁金之繼承權存在部分，自毋須先否認婚生推定之父江大目，而無家事事件法第64條、民法第1063條除斥期間之適用。另翁江土雖為翁江張麵與江大目婚姻關係存續中所生，屬於翁江張麵與江大目受推定之婚生子女（詳如後述），在未經提起否認子女之訴獲勝訴確定判決前，不得以確認之訴除去其親子關係，但此為後述查證後認定訴有無理由之實體問題，與訴之確認利益無關，附此敘明。
(二)翁江土受推定為翁江張麵與江大目之婚生子女，翁江進來、翁江加欽、翁江有財則為翁江張麵與翁金之婚生子女：
1、按日據時期，臺灣人間之婚姻採取意思主義，習俗上之儀式非法律上之要式行為，特定之男女間互有結婚之意思，而客觀上有夫妻關係之事實存在時，則可視為婚姻關係業已成立；又兩願離婚以夫妻消滅婚姻關係為目的之合意，則因夫妻雙方合意而成立；夫妻於婚姻關係中所生子女，推定其為婚姻中受胎之夫之子女，夫必須以自己不能為其子之父之事實為原因且能加以證明時，始得提起否認子女之訴，凡懷胎期間內夫妻分居不能同衾之事由存在，均足以之為否認之原因（法務部編印之臺灣民事習慣調查報告六版第72、103、152、153頁參見）
2、經查，依被上訴人提出之日據時期手抄戶籍資料（見原審卷一第26-33頁），其上記載江張氏麵（即翁江張麵，明治00年00月0日出生）與江大目（明治00年0月00日出生） 於大正 11年2月28日結婚，地址臺北州七星郡汐止街社後字社後下218番地，嗣長女江桂、長子江土（即翁江土）、次子江海、次女江秀英、三子江有財（即翁江有財）、四子江進來（即翁江進來）、三女江月霞、四女江清秀、五子翁江加欽、五女江惠子（即訴外人翁江惠子）、六女江春子（即訴外人翁江春子）陸續出生，上開子女均登記父親為江大目，母親為江張氏麵，而翁江張麵自昭和6年起寄留臺北州七星郡內湖庄新里族字洲尾232番地之翁金 處所 （下稱內湖址），江土、江有財等子女嗣均隨母居留該內湖址，江進來、江月霞、江清秀、江加欽、江惠子等子女均在該內湖址出生，江大目則於昭和19年2月10日轉寄留基隆郡、再於昭和20年6月2日轉寄留汐止街茄苳腳等情。又經原審向新北市汐止戶政事務所查詢結果，均無江大目光復後初設戶籍資料，另江大目之日據時期戶籍資料，亦無登載死亡及離婚等記事，有該所105年3月17日新北汐戶字第1053662016號函及所附資料可稽（見原審卷一第121-134頁）。惟核以日據時期之戶口調查簿為日本政府之公文書，其登記內容固有相當之證據力，但戶口調查簿非法律上身分之登記簿，身分關係之發生或終止，不以申報戶口而發生效力，倘有相反之事實存在，仍可為不同之認定。又日據時期臺灣教育並非普及，兼以民風淳樸保守，離婚或再婚未及時變更戶籍資料，或不願為申報者非無可能，故前開日據時期戶籍資料雖登載翁江土、翁江有財、翁江進來、翁江加欽等人出生時翁江張麵之配偶為江大目，本院非不得審酌其他證據資料綜合判斷翁江張麵在前開子女受胎時與江大目之婚姻關係是否存在。
3、又查上訴人係翁金及翁江張麵於光復後所生，有戶籍謄本可稽（見原審卷一第51頁），並無戶籍資料登載父親前後不一之情形，堪認上訴人之父親即為翁金。經囑託法務部調查局對被上訴人翁江進來、翁黛萍、翁清旭、翁江龍、翁江明、翁江松、 翁家豪 分別與翁凰秋為血緣鑑定，結果略以：
⑴被上訴翁江進來部分，「研判翁凰秋與翁江進來間極有
可能（機率99.99％以上）存在同父同母手足血緣關係」。
⑵翁江加欽子女即被上訴人翁黛萍、翁江豪部分，「研判
翁凰秋與翁黛萍間很有可能（機率99％以上）存在姑姪血緣關係」；「…比對翁江進來與翁江豪檢出之各項
DNAYSTR相對應型別比對均相同，顯示渠等之Y染色體父系遺傳基因無矛盾…綜合研判翁凰秋與翁江豪間很有可能（機率99％以上）存在姑姪血緣關係」。
⑶ 翁江土子 即被上訴人翁江松、翁江明部分，「翁江進來
與翁江明、翁江松檢出之各項DNAYSTR相對應型別比對均相同，顯示渠等之Y染色體父系遺傳基因無矛盾…綜合研判翁凰秋、翁江進來與翁江明、翁江松間很有可能（機率99.99％）以上存在姑叔伯姪血緣關係」。
⑷翁江有財之子即被上訴人翁清旭、翁江龍部分，「翁江
進來與翁清旭、翁江龍檢出之各項DNAYSTR相對應型別比對均相同，顯示渠等之Y染色體父系遺傳基因無矛盾…綜合研判翁凰秋、翁江進來與翁清旭、翁江龍間很有可能（機率99.99％）以上存在姑叔伯姪血緣關係」。
有法務部調查局105年11月16日調科肆字第10523522390號函、106年2月6日調科肆字第10623200740號函及所附鑑定書可稽（見原審卷一第250-266頁、原審卷二第36-40頁），由上可認，翁江進來、翁江加欽、翁江土、翁江有財，均係翁江張麵受胎自翁金所生。
4、依上開日據時期手抄戶籍資料可知，翁江張麵與江大目於民國11年2月28日（大正11年）結婚，婚後住在汐止街社後字社後下218番地，翁江土於民國14年6月4日（大正14年）出生；嗣於昭和翁江張麵自民國20年（昭和6年）起寄留臺北州七星郡內湖庄新里族字洲尾232番地之翁金處所，其後翁江有財於民國21年1月22日（昭和7年）出生，被上訴人翁江進來於民國28年8月14日（昭和14年）出生，翁江加欽於民國00年0月00日出生。在此同時江大目則仍居住於汐止街社後字社後下218番地原址，迨於民國33年2月10日（昭和19年）2月10日轉寄留基隆郡、再於民國34年（昭和20年）6月2日轉寄留汐止街茄苳腳等情。由上開翁江張麵與江大目於民國20年起分居，而與翁金同居並生育數名子女，以及考量當時臺灣民風淳樸保守，無婚姻關係之男女同居生子實非可見容於社會之情，可以推知於民國20年間翁江張麵與江大目已經離異，而翁江張麵與翁金主觀上有結婚之意思，並有上述同居生子之客觀事實存在，自應認為兩人於斯時已成立婚姻關係，但未為戶政登記，遲至台灣光復後之35年間台灣光復後方登記為夫妻關係。準此，翁江進來、翁江加欽、翁江有財等在民國20年後出生之子女，並非在翁江張麵與江大目婚姻關係存續中所生，而屬於翁江張麵與翁金婚姻關係存續中所生之婚生子女。至於翁江土因出生於翁江張麵與江大目婚後僅3年，而當時翁江張麵與江大目尚共同居住於汐止街社後字社後下218番地，復查無其他證據可認當時兩人已經離異，自應認翁江土在翁江張麵與江大目婚姻關係存續中出生，而受婚生之推定而為江大目之婚生子。翁江土既受婚生推定為江大目之子，在未提起否認之訴藉以推翻此項推定前，法律上無從以確認之訴確認翁江土與翁金有親子關係存在。
5、翁江土為翁江張麵自與翁金受胎所生，與翁金有自然血緣關係，已如上述，而收養係將本無血統聯絡之他人子女，擬制其為親生子女關係之制度，我國傳統倫理觀念，不得收養直系血親為養子女，此觀於民法第1072條、第1073條之1第1款之規定自明，故對於自己親生之子女，殊無成立收養契約之餘地（最高法院75年度台聲字第342號裁定參照），且翁江土雖自幼受翁金撫育，但翁金主觀上應係以養育自己子女之意思所為，並無收養他人子女之意思，不應認翁金與翁江土因此成立收養關係。
(三)翁江進來、翁江加欽、翁江有財則為翁江張麵與翁金之婚生子女，翁金於民國66年6月13日死亡（見原審卷一第58頁戶籍謄本），當時翁江進來、翁江加欽（民國90年9月21日死亡，見原審卷一第46頁戶籍謄本）、翁江有財（民國104年12月19日死亡，見原審卷一第156頁戶籍謄本）均尚生存，依民法第1138條規定均為第一順位之繼承人，被上訴人請求確認被上訴人翁江進來，被上訴人翁周愛月、翁江豪、翁黛萍之被繼承人翁江加欽，被上訴人翁清旭、翁江龍之被繼承人翁江有財就被繼承人翁金之繼承權存在部分，洵屬有據，應予准許。上訴人雖以民法第1146條第2項規定，繼承回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅，自繼承開始時逾10年者亦同。上開規定於繼承開始後10年內，不知悉被侵害，或雖知悉，而同項前段所定2年之時效期間，於繼承開始後10年內未屆滿者，仍適用之。本件兩造於民國66年間翁金死亡時尚無繼承爭議，迨104年8月18日受臺北市中山地政事務所通知後始發生繼承爭議，自無繼承回復請求權罹於時效之問題。翁江土既為翁江張麵與江大目之婚生子女，對翁金之遺產自無法定繼承權，故被上訴人請求確認被上訴人翁詹碧雲、翁江松、翁江明、翁寶色、翁寶惠、翁瑞蘭、翁筱芸、翁筱雯、翁紹銘之被繼承人翁江土就被繼承人翁金之繼承權存在部分，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，翁江有財、翁江進來、翁江加欽等人均為翁金之婚生子女，是被上訴人請求確認被上訴人翁江進來對被繼承人翁金之繼承權存在；確認被上訴人翁周愛月、翁江豪、翁黛萍之被繼承人翁江加欽就被繼承人翁金之繼承權存在；確認被上訴人翁清旭、翁江龍之被繼承人翁江有財就被繼承人翁金之繼承權存在，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月1日
家事法庭
審判長法官張松鈞
法官楊雅清法官陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月3日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。