臺灣桃園地方法院103年度訴字第596號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第596號刑事判決

裁判日期：民國103年11月18日

裁判案由：妨害風化

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第596號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許巨璁上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11320號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之潤滑油壹瓶、估價單壹張均沒收。
事實
一、甲○○係址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之「 美璁 養生館」負責人， 陳美玲 則擔任「美璁養生館」之現場櫃檯人員即現場負責人，甲○○、陳美玲竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，容留、媒介以營利之犯意聯絡，在上址店內包廂，媒介並容留店內服務小姐與不特定男客從事俗稱半套性服務（即女子以手按摩男客生殖器至射精）之猥褻行為，消費方式為按摩每100分鐘收費新臺幣（下同）1,200元，其中店家可收取450元，其餘由服務小姐取得，若欲接受半套性服務則須額外給付500元予服務小姐，而以此方式據以營利。嗣於民國103年2月13日晚間9時35分許，因桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所員警 林育民 喬裝男客至上址消費，由陳美玲引領林育民並介紹該次消費方式，以及安排店內按摩小姐 武氏麗 姮至該包廂服務，在該包廂內 武氏麗姮 主動探詢林育民是否欲以500元代價進行半套性交易，並以手碰觸挑逗林育民之生殖器欲進行半套性服務，林育民旋即出示證件表明身分而當場查獲，並扣得甲○○所有供本件犯罪所用之估價單1張、潤滑油1瓶。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自行簽分偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人武氏麗姮自103年8月14日出境後迄本院言詞辯論終結時均未入境，而無從傳喚，有證人武氏麗姮之入出境資訊連結作業查詢結果附卷可參（見本院卷第30、39-1頁），又證人武氏麗姮於司法警察調查中所為之陳述，查無強暴、脅迫或不正取證之情形，堪認證人武氏麗姮於警詢時之陳述係有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款，得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100年度台上字第4613號判決意旨參照。
查證人陳美玲於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。而審酌該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認適當有證據能力。
三、再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人陳美玲於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告亦未聲請傳喚該證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人陳美玲之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人陳美玲於前揭偵查中之證述採為證據。
四、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查本案證人林育民於本院103年度訴字第494號案件在法官面前以證人之身分具結所為之陳述，檢察官、被告對於前開證詞之證據能力均不爭執，揆諸前揭說明意旨，有證據能力，且被告及檢察官均明確表示因證人林育民已於另案到庭證述，爰不再聲請進行交互詰問或對質，前開證人於另案法官面前所為之供述，依法仍得作為本案不利於被告之證據。
貳、事實認定
一、訊據被告甲○○固坦承為「美璁養生館」之負責人，惟矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行半套性交易之情事，並辯稱：陳美玲是伊女友，也有在「美璁養生館」上班，負責櫃檯和擔任按摩師，武氏麗姮是經陳美玲朋友介紹來工作，由陳美玲應徵，店內並不能提供半套性服務，伊也擔心中文說不清楚，並有請陳美玲翻譯不得在店內從事這樣的事，伊也不知道武氏麗姮有向男客表示可以提供半套性服務云云。經查：
㈠證人即喬裝男客員警林育民於本院103年度訴字第494號案
件作證時證稱：103年2月13日晚間7時許，因勤務安排，要伊喬裝客人進去探訪，當時是陳美玲起身招呼，並說是小姐輪流顧櫃檯，錢給她就可以，費用是2小時1,200元，之後另一名按摩小姐進來，就先幫伊按摩背部，問伊有沒有去過其他家養生館消費，還問伊要不要進行很舒服的按摩，伊有詢問是什麼服務，小姐就說很舒服，伊還詢問要不要另外加錢，小姐就用手比5，表示要500元，伊佯稱同意後，小姐就脫下伊褲子撫摸伊下體，伊就推稱有點緊張要先去廁所，然後就打電話給同事進來支援等語（見本院卷第26至28頁）；況且證人林育民與被告陳美玲、甲○○以及武氏麗姮均不相識，亦無嫌隙瓜葛，實無設詞攀誣或構陷之必要，因認其證述應屬可採；又證人武氏麗姮於警詢亦證稱確實有詢問證人林育民有無進行過舒服的服務以及手勢比5表示要進行打手槍、代價為500元等語（見103年度偵字第5418號卷第12頁），足證證人林育民所述為真。
㈡又參諸證人林育民提供當時攝錄之譯文所示，【錄影檔編號
4時間2014】證人武氏麗姮表示「那要不要按舒服」，…並以手撫摸挑逗證人林育民，又表示「男生不是有那個，不是會想？」、「女生哪有差，男生不是一定要，一定要出來，那你怎麼辦？」，而證人林育民回答「我都自己來啊。」，證人武氏麗姮又追問「那你自己來都看A片啊？」；另於【錄影檔編號4時間2447】，證人武氏麗姮即以手勢比500，並暗示可提供半套性服務，並稱「我幫你」，並褪下證人林育民身著內褲，以潤滑油塗抹其生殖器，並以手上下套弄其生殖器，證人林育民見狀即藉故離開現場，並於【錄影檔案
5時間0713】，證人武氏麗姮稱「我有弄你沒錯，但是我有弄你出來嗎？」，此有「美璁養生館」妨害風化案現場譯文在卷可參（見103年度偵字第5418號卷第25頁正反面）；則參諸上開譯文內容，證人武氏麗姮一開始即主動詢問證人林育民是否需要「按舒服」，且曖昧詢問有無性需求，並有以潤滑油塗抹證人林育民之生殖器，並以手上下套弄，又依證人武氏麗姮最後所述「我有弄你沒錯，但是我有弄你出來嗎」，亦徵證人武氏麗姮亦自承有進行半套性服務，只是尚未完成；故依上開譯文內容自足認證人武氏麗姮對證人林育民確實有提供半套性服務無訛；此外並有扣案之估價單1張、潤滑油1瓶為憑，以及桃園縣政府警察局蘆竹分局103年2月13日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、估價單、桃園縣政府蘆竹分局南竹派出所實施臨檢紀錄表、員警林育民提出之103年2月13日職務報告、扣案物及現場照片7張等卷證在卷可參（見103年度偵字第5418號卷第19至20、22至24、29至31頁反面），則上情本堪認定。
㈢又證人武氏麗姮於警詢中證稱103年2月13日查獲當天是第
1天上班（見103年度偵字第5418號卷第12頁），被告亦稱證人武氏麗姮當天確實是第1天上班（見本院卷第16頁反面），則上情應為屬實。而證人武氏麗姮既係第1天上班，若非經負責人允許或默許，豈有可能在甫上班即自作主張為客人進行非法之半套性服務行為；且證人陳美玲於偵訊證稱：店內隔間是拉布簾式的，布簾外也聽得到布簾內的聲音等語（見103年度偵字第5418號卷第44頁），被告就店內包廂隔間形式亦為同樣陳述，並稱無法上鎖，一拉即開（見103年度偵字第5418號卷第46頁），堪認「美璁養生館」之包廂並無法上鎖，任何人皆可自由進出，並容易窺見內部情形，如被告未允許且不知證人武氏麗姮在包廂內提供男客半套性交易之猥褻服務，則在該包廂處於任何人可隨時進入之情況下，證人武氏麗姮豈敢冒著遭解雇之風險，違背被告或證人陳美玲之訓誡而執意提供男客猥褻服務；足見被告確實有放任及同意店內小姐在店內從事半套性交易之服務。
㈣至證人武氏麗姮於警詢中雖稱：伊雖有問員警有無進行過舒
服的服務以及以手勢比5，但是跟他開玩笑的，也只有摸靠近大腿根部跟生殖器比較接近一點的地方，沒有替他打手槍云云（見103年度偵字第5418號卷第12頁），故證人武氏麗姮固否認有提供半套性交易服務等節，惟證人武氏麗姮為本案之重要關係人，對於相關犯行有所隱瞞，本屬常情，故其所述是否可採，本有疑義；況且依「美璁養生館」妨害風化案現場譯文之內容（見103年度偵字第5418號卷第25頁正反面），係證人武氏麗姮主動提起，並提及「我幫你」，且經證人林育民表明身分後，亦稱「我有弄你沒錯，但是我有弄你出來嗎？」等節，均已如前述，自足認證人武氏麗姮確實有提供半套性交易服務無訛，則證人武氏麗姮於警詢所述顯非可採。
㈤又被告雖辯稱有要求店內按摩小姐不得提供色情服務，並有
請證人陳美玲翻譯告知店內小姐，小姐也說沒有從事半套性服務云云；且證人陳美玲於偵訊中亦稱「美璁養生館」只有純按摩（見103年度偵字第5418號卷第44頁）。然查：
⒈證人武氏麗姮於警詢中均未提及被告或證人陳美玲有禁止店
內小姐為色情服務，本難認被告所辯屬實；且證人武氏麗姮於103年2月13日上班第1日即提供男客半套性服務等節，均如前述，益徵被告或證人陳美玲並無予以告誡，則被告空言主張有要求店內按摩小姐不得提供色情服務，並無所據，顯難可採。
⒉另證人武氏麗姮於警詢稱係經證人陳美玲應徵（見103年度
偵字第5418號卷第12頁），被告於準備程序亦稱如此（見本院卷第16頁反面），堪認證人武氏麗姮確係經證人陳美玲應徵至「美璁養生館」上班；至證人陳美玲於偵訊中證稱證人武氏麗姮係經另1名小姐應徵（見103年度偵字第5418號卷第44頁），並非屬實。又縱然證人武氏麗姮係經證人陳美玲、而非經被告應徵而至「美璁養生館」工作；惟被告於準備程序供稱證人陳美玲為其女友（見本院卷第16頁反面），且被告及證人陳美玲均在「美璁養生館」工作，以被告及證人陳美玲之關係，渠等對於「美璁養生館」之經營狀況必定有所交流，況且被告為「美璁養生館」之負責人，證人陳美玲絕對會向其回報「美璁養生館」之一切狀況；是證人武氏麗姮縱係103年2月13日查獲當天才開始上班，且係經證人陳美玲應徵，但被告對此不可能無所知悉，被告也未曾就此否認；故被告對於證人武氏麗姮在其所經營之「美璁養生館」提供半套性交易服務，應無從卸責。
㈥又被告為「美璁養生館」之登記及實際負責人，另證人陳美
玲當時則為現場櫃檯人員，負責現場調配，則被告與證人陳美玲對於「美璁養生館」之營運方式當知之甚詳；故被告甲○○、陳美玲就本件所查獲之意圖使女子為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行，則有共同行為決意及行為分擔，而均應論以共同正犯。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查本件被告與陳美玲以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，縱員警因辦案之需，並無與武氏麗姮性交易之真意，亦無礙於被告與陳美玲媒介、容留既遂之犯行。核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利之罪。其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與陳美玲就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度壢簡字第449號判決判處有期徒刑
4月確定，並於102年6月24日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。
二、爰審酌被告與陳美玲從事經營按摩營利事業，不思正派經營，卻以媒介、容留女子與他人從事性交易，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀；並審酌被告擔任負責人之「美璁養生館」甫於103年1月14日被查獲同樣有提供半套性交易服務之情形，有臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5418、2819號起訴書在卷可參（見本院卷第12至13頁），本件竟在相隔不滿1月之期間內又遭查獲，所為實屬不該；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後猶飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、扣案之潤滑油1瓶、估價單1張係「美璁養生館」之財物，被告亦坦承扣案物均為其所有（見本院卷第36頁），且係本件按摩服務小姐為男客提供半套性服務時所使用，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃志微中華民國103年11月18日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。