裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國106年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第38號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳源泉選任辯護人何明諺律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經高雄市政府警察局旗山分局報請檢察官偵查後提起公訴（105年度偵字第2595號、105年度毒偵字第1124號），本院判決如下：
主文陳源泉犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1所示甲基安非他命，均沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物，沒收。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號2所示海洛因，均沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物，沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、陳源泉前於民國87年間因施用毒品案件，於87年11月17日觀察勒戒執行完畢釋放；又於88年間因施用毒品案件，先後經送觀察勒戒、強制戒治，於88年12月21日執行完畢；再於91年間因施用毒品案件，經送強制戒治於91年7月18日執行完畢釋放，已明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一級及第二級毒品，不得施用、持有，竟仍不知悔改，再為如下之行為：
㈠於105年10月2日下午某時許，在高雄市○○路上之○○百貨
，以新臺幣（下同）6萬元，向身分不詳綽號「 阿龍 」之男子，購買如附表編號1所示之甲基安非他命46包（驗前純質淨重合計109.974公克）而非法持有之（同時購入附表編號2所示之海洛因9包）。
㈡基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於105年10月2日
晚上7時許，在高雄市○○區○○街○○○○號租屋處，先以捲煙方式施用第一級毒品海洛因，復於15分鐘後，於同址再以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
二、嗣於105年10月3日11時50分，在高雄市○○區○○街○○○○號車庫，經警上前盤查，扣得如附表所示之物。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、被告陳源泉及辯護人均同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為適當，應得為證據。
貳、認定事實所依憑之證據及理由：
一、上開事實，已經被告坦承不諱，並有附表編號1至3所示甲基安非他命、海洛因、電子磅秤扣押在案。而扣案毒品經送鑑驗結果，其中編號1部分均含甲基安非他命成分（驗前純質淨重合計109.974公克），編號2部分含有海洛因成分（合計淨重10.39公克），有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第45033號濫用藥物成品檢驗鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份在卷可佐；另被告查獲後經警採集尿液，送檢驗結果，確實呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告附卷可查。綜上，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上、及施用第一、二級毒品之事實，均足堪認定。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告有犯罪事實欄所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本案施用毒品犯行距前次施用毒品經強制戒治釋放時雖已逾5年，惟其於初次施用毒品經送觀察、勒戒釋放後未滿5年，已曾再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示及前揭決議意旨，本案被告施用第一級毒品犯行部分自應逕予追訴處罰。
參、論罪科刑
一、核被告持有甲基安非他命純質淨重合計109.974公克之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。另被告施用海洛因之犯行，則是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，雖係同時購入而持有之毒品，然持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。是被告就本案所犯2罪。犯意有別，行為不同，應予分論併罰。
二、被告施用甲基安非他命之犯行，本亦應論以施用第二級毒品罪，然查：最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。由上說明，本案被告施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪，合此敘明。公訴意旨認被告持有第二級毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為吸收，因認被告施用甲基安非他命之犯行，應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有誤會，惟因二者間既有前述輕重度行為之吸收關係，本院自得變更起訴法條予以審判。
三、被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，係在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯行前，即向警員坦承犯行，並接受裁判等情，業經查獲員警甲○○於審理時證述明確（院卷第76頁起），是被告對於未經發覺之犯罪自首，進而接受裁判，自知所為非是，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及執行徒刑後，仍不知戒惕，且尚有多次施用毒品前案紀錄，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能澈底體悟毒品危害之嚴重性，顯見其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且此次被查獲之毒品數量非微，情節非輕；惟念及其犯後已坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並兼衡其自陳勉持之經濟狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表編號1至2所示甲基安非他命、海洛因，為本案查獲被告持有之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於相關罪名項下，宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之外包裝袋，應與毒品視為一體，依同規定併予沒收銷燬之。至鑑定所耗損之毒品既已滅失銷燬則無庸宣告沒收。附表編號3所示電子磅秤為被告所有，供犯施用毒品罪所用或預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於相關罪名項下宣告沒收。
二、附表編號4至11所示之物，與本案被告所為上述犯行，並無直接關連，自不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告陳源泉基於販賣、持有第二級毒品之犯意，於105年10月2日下午某時許，在高雄市○○路上之○○百貨，以新臺幣（下同）6萬元，向身分不詳綽號「阿龍」之男子，購買如附表編號1所示之甲基安非他命46包（驗前純質淨重合計109.974公克），未及販出旋遭查獲，因認被告係涉犯同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、訊據被告陳源泉雖坦言有於前揭時地購入扣案之甲基安非他命之事實，惟堅詞否認有營利之販賣意圖，辯稱：買入上開毒品僅是要供自己施用等語。而公訴意旨僅以被告持有大量扣案之甲基安非他命一情，即認被告有販賣毒品之意圖。經查：
㈠持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品
並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品。（最高法院101年度台上字第6160號、100年度台上字第6867號判決意旨參照）㈡被告於查獲後均陳稱其於105年10月2日購入之甲基安非他命
是為自行施用，且有於購買當日即有施用等語。稽諸被告經警採集尿液，送檢驗結果，確實呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足見被告上開陳述與事實相符，並非全然無據。此外，綜關全案卷證，並無其他積極證據足以證明公訴意旨所指述之犯行，自難僅以被告持有之甲基安非他命毒品重量非微，即遽行推認被告係基於販賣營利之意圖而販入附表編號1所示之甲基安非他命。
㈢綜上論述，被告購買如附表編號1所示甲基安非他命，雖已
分裝完成，然尚無積極證據足資證明被告係基於營利之意圖而購入上述甲基安非他命，依據上開說明，尚難僅以扣案之甲基安非他命數量之多寡，即遽行為不利於被告之認定。本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分（持有毒品），有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國106年5月8日
刑事第三庭審判長法官楊智守
法官劉美香法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年5月8日
書記官林禹丞附表┌─┬─────────┬────────────────┬─────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果│││號│││││││││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│1│第二級毒品甲基安非│01.檢驗前淨重3.547公克、檢驗後淨│總純質淨重109.974│││他命46包│重3.522公克，純度72.07%，檢驗│公克││││前總純質淨重約2.556公克│││││02.檢驗前淨重3.513公克、檢驗後淨│││││重3.502公克，純度72.84%，檢驗│││││前總純質淨重約2.559公克│││││03.檢驗前淨重3.526公克、檢驗後淨│││││重3.515公克，純度71.83%，檢驗│││││前總純質淨重約2.533公克│││││04.檢驗前淨重3.546公克、檢驗後淨│││││重3.527公克，純度72.95%，檢驗│││││前總純質淨重約2.587公克│││││05.檢驗前淨重3.567公克、檢驗後淨│││││重3.546公克，純度70.97%，檢驗│││││前總純質淨重約2.531公克│││││06.檢驗前淨重3.600公克、檢驗後淨│││││重3.585公克，純度70.33%，檢驗│││││前總純質淨重約2.532公克│││││07.檢驗前淨重3.499公克、檢驗後淨│││││重3.484公克，純度73.07%，檢驗│││││前總純質淨重約2.557公克│││││08.檢驗前淨重3.533公克、檢驗後淨│││││重3.510公克，純度75.18%，檢驗│││││前總純質淨重約2.656公克│││││09.檢驗前淨重3.526公克、檢驗後淨│││││重3.505公克，純度70.27%，檢驗│││││前總純質淨重約2.478公克│││││10.檢驗前淨重3.515公克、檢驗後淨│││││重3.493公克，純度67.82%，檢驗│││││前總純質淨重約2.384公克│││││11.檢驗前淨重3.493公克、檢驗後淨│││││重3.473公克，純度70.72%，檢驗│││││前總純質淨重約2.470公克│││││12.檢驗前淨重3.587公克、檢驗後淨│││││重3.563公克，純度68.76%，檢驗│││││前總純質淨重約2.466公克│││││13.檢驗前淨重3.575公克、檢驗後淨│││││重3.557公克，純度69.90%，檢驗│││││前總純質淨重約2.499公克│││││14.檢驗前淨重3.571公克、檢驗後淨│││││重3.545公克，純度67.10%，檢驗│││││前總純質淨重約2.396公克│││││15.檢驗前淨重3.544公克、檢驗後淨│││││重3.521公克，純度70.37%，檢驗│││││前總純質淨重約2.494公克│││││16.檢驗前淨重3.563公克、檢驗後淨│││││重3.545公克，純度70.68%，檢驗│││││前總純質淨重約2.518公克│││││17.檢驗前淨重3.548公克、檢驗後淨│││││重3.524公克，純度69.63%，檢驗│││││前總純質淨重約2.470公克│││││18.檢驗前淨重3.536公克、檢驗後淨│││││重3.512公克，純度70.31%，檢驗│││││前總純質淨重約2.486公克│││││19.檢驗前淨重3.474公克、檢驗後淨│││││重3.450公克，純度67.39%，檢驗│││││前總純質淨重約2.341公克│││││20.檢驗前淨重3.569公克、檢驗後淨│││││重3.541公克，純度68.22%，檢驗│││││前總純質淨重約2.435公克│││││21.檢驗前淨重3.500公克、檢驗後淨│││││重3.475公克，純度69.14%，檢驗│││││前總純質淨重約2.420公克│││││22.檢驗前淨重3.471公克、檢驗後淨│││││重3.450公克，純度71.07%，檢驗│││││前總純質淨重約2.467公克│││││23.檢驗前淨重3.521公克、檢驗後淨│││││重3.478公克，純度63.94%，檢驗│││││前總純質淨重約2.251公克│││││24.檢驗前淨重3.547公克、檢驗後淨│││││重3.519公克，純度65.66%，檢驗│││││前總純質淨重約2.329公克│││││25.檢驗前淨重3.524公克、檢驗後淨│││││重3.503公克，純度66.00%，檢驗│││││前總純質淨重約2.326公克│││││26.檢驗前淨重3.576公克、檢驗後淨│││││重3.552公克，純度64.82%，檢驗│││││前總純質淨重約2.318公克│││││27.檢驗前淨重3.546公克、檢驗後淨│││││重3.520公克，純度65.18%，檢驗│││││前總純質淨重約2.311公克│││││28.檢驗前淨重3.548公克、檢驗後淨│││││重3.529公克，純度66.69%，檢驗│││││前總純質淨重約2.366公克│││││29.檢驗前淨重3.572公克、檢驗後淨│││││重3.546公克，純度68.05%，檢驗│││││前總純質淨重約2.431公克│││││30.檢驗前淨重3.545公克、檢驗後淨│││││重3.522公克，純度69.68%，檢驗│││││前總純質淨重約2.470公克│││││31.檢驗前淨重3.519公克、檢驗後淨│││││重3.497公克，純度67.41%，檢驗│││││前總純質淨重約2.372公克│││││32.檢驗前淨重3.545公克、檢驗後淨│││││重3.510公克，純度69.21%，檢驗│││││前總純質淨重約2.453公克│││││33.檢驗前淨重3.523公克、檢驗後淨│││││重3.491公克，純度66.98%，檢驗│││││前總純質淨重約2.360公克│││││34.檢驗前淨重3.559公克、檢驗後淨│││││重3.538公克，純度68.08%，檢驗│││││前總純質淨重約2.423公克│││││35.檢驗前淨重3.527公克、檢驗後淨│││││重3.499公克，純度68.04%，檢驗│││││前總純質淨重約2.400公克│││││36.檢驗前淨重3.559公克、檢驗後淨│││││重3.535公克，純度67.64%，檢驗│││││前總純質淨重約2.407公克│││││37.檢驗前淨重3.516公克、檢驗後淨│││││重3.493公克，純度66.89%，檢驗│││││前總純質淨重約2.352公克│││││38.檢驗前淨重3.491公克、檢驗後淨│││││重3.472公克，純度67.06%，檢驗│││││前總純質淨重約2.341公克│││││39.檢驗前淨重3.527公克、檢驗後淨│││││重3.504公克，純度67.81%，檢驗│││││前總純質淨重約2.392公克│││││40.檢驗前淨重3.550公克、檢驗後淨│││││重3.531公克，純度69.19%，檢驗│││││前總純質淨重約2.456公克│││││41.檢驗前淨重3.504公克、檢驗後淨│││││重3.480公克，純度67.33%，檢驗│││││前總純質淨重約2.359公克│││││42.檢驗前淨重3.541公克、檢驗後淨│││││重3.511公克，純度65.60%，檢驗│││││前總純質淨重約2.323公克│││││43.檢驗前淨重3.423公克、檢驗後淨│││││重3.397公克，純度65.77%，檢驗│││││前總純質淨重約2.251公克│││││44.檢驗前淨重3.507公克、檢驗後淨│││││重3.485公克，純度67.46%，檢驗│││││前總純質淨重約2.366公克│││││45.檢驗前淨重3.531公克、檢驗後淨│││││重3.506公克，純度66.26%，檢驗│││││前總純質淨重約2.340公克│││││46.檢驗前淨重1.141公克、檢驗後淨│││││重1.113公克，檢出第二級毒品甲│││││基安非他命、純度65.00%，檢驗│││││前總純質淨重約0.742公克│││││（鑑定報告請見偵卷第90至97頁）││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│2│第一級毒品海洛因9│合計淨重10.39公克（驗餘淨重10.26││││包│公克，空包裝總重3.59公克），純度│││││57.24%，純質淨重5.95公克。│││││（鑑定報告請見偵卷第66頁）││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│3│電子磅秤1個│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│4│新臺幣153,800元│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│5│SAMSUNGS7廠牌行動│││││電話（銀色、含0900│││││000000號門號SIM卡│││││1張、記憶卡1張，序│││││號：00000000000000│││││0、000000000000000│││││）1支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│6│HTC廠牌行動電話（│││││橘色、含0000000000│││││號門號SIM卡1張、記│││││憶卡1張，序號：000│││││000000000000、0000│││││00000000000）1支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│7│ASUSZENFONE廠牌行│││││動電話（紅黑色、含│││││0000000000號門號│││││SIM卡1張，序號：│││││000000000000000、│││││000000000000000）1│││││支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│8│ASUSPADFONE廠牌行│││││動電話（黑色、無│││││SIM卡）1支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│9│LG廠牌行動電話（粉│││││紅色、含0000000000│││││號門號SIM卡1張，│││││序號：000000000000│││││000）1支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│10│ALWAYS廠牌行動電話│││││（金色、含00000000│││││00號門號SIM卡及000│││││0000000號門號SIM卡│││││各1張、記憶卡1張，│││││序號：000000000000│││││000、0000000000000│││││00）1支│││├─┼─────────┼────────────────┼─────────┤│11│VITA廠牌行動電話│││││（黑色、含00000000│││││00號門號SIM卡及000│││││0000000號門號SIM卡│││││各1張；序號：00000│││││00000000000、00000│││││0000000000）1支│││└─┴─────────┴────────────────┴─────────┘附錄本件論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。