臺灣高等法院97年度上訴字第600號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第600號刑事判決

裁判日期：民國97年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第600號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1616號，中華民國97年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第15007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表
1、3所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表2、4、5所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾有重利及違反毒品危害防制條例案件前科，其中因施用第二級毒品案件，為臺灣板橋地方法院於民國95年6月15日以95年度簡字第3551號判決處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，入監服刑，於96年3月12日執行完畢。
二、甲○○不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同項第2款（起訴書誤載為第2條第1項、第2項）所列之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於賣出營利之意圖，於96年7月21日晚間10時30分，駕駛其所有如附表6所示車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺北縣中和市某處，與真實姓名不詳綽號「 阿華 」之成年男子見面洽購毒品。甲○○和「阿華」會合後，先在前述自用小客車上交付販入毒品價金新臺幣（下同）9萬8千元與「阿華」，再搭載「阿華」前往臺北市○○區○○路3段121號附近之「吉野家」，「阿華」並在接近目的地時，在前述車上交付以如附表2、4包裝之如附表
1、3所示之第一級毒品海洛因（價值9萬元）及含第二級毒品甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命成分之物（價值8千元）與甲○○。嗣甲○○於同日晚間11時許，在臺北市○○區○○路3段121號前，因交通違規為警當場舉發，且因形跡可疑遭警方盤查，並經甲○○同意後，在其長褲口袋與車內查獲如附表1、2、3、4、5所示之物。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於96年7月21日晚間10時30分，在臺北市○○區○○路3段121號前，以9萬8千元之價格，向「阿華」一次販入第一級毒品海洛因8包及含第二級毒品甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命之物3包，為警查獲之事實，惟矢口否認係以賣出營利之意圖而販入，並辯稱：
案發當日向「阿華」購買毒品的目的是供自己施用，但來不及施用就被抓到，0000000000、0000000000號行動電話係其使用，但相關電話監察譯文內容無非與朋友討論一起買毒品的事等語。
二、經查：
（一）被告於96年7月21日晚間10時30分，在臺北市○○區○○路3段121號前，以9萬8千元之價格，向「阿華」一次販入第一級毒品海洛因8包及含第二級毒品甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命之物3包，此有扣案如附表1、3所示之物可佐，其中：
①附表1所示之物，經送法務部調查局鑑定，該局以化學呈
色法、氣相層析質譜儀分析法為鑑定，結果認8包含第一級毒品海洛因成分，合計淨重11點19公克，純度18點27%，此有該局96年8月11日調科壹字第09623061670號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第158頁）。
②附表3所示之物，經送臺北市政府警察局鑑定，以氣相層
析/質譜儀分析法為鑑定，結果含第二級毒品甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命成分，3包總淨重4點55公克，驗餘淨重4點52公克，亦有臺北市政府警察局96年8月7日北市鑑毒字第644號鑑驗通知書附卷可考（見偵查卷第182頁）。
（二）被告遭警查獲時，經自願接受搜索，然於其身上、前述車內均未發現有何注射針筒、安非他命吸食器等供吸毒者施用毒品所用之物。被告辯稱其向「阿華」販入本案毒品，是自己急著想施用，購入後馬上要停車到公園施用時，就不巧被查獲，嗣又於遭檢察官以上情質疑時，杜撰是要以參入香菸中點燃方式施用（見原審卷第62頁）云云。此辯雖與檢察官核准發交警方詢問時，被告所稱：「我有使用安非他命及海洛因，已自製吸食器燒烤安非他命吸食氣體，或將海洛因加入香菸內吸食」相同，但核與被告於遭查獲後警方初詢中所稱：「將少許毒品海洛因混合毒品安非他命入玻璃球內以打火機燒烤，以鼻子吸食其煙」（見偵查卷第12頁）的施用方式兩歧。且被告自承於本案前，僅有施用安非他命類之第二級毒品習慣（見原審卷第64頁），核與卷附本院被告前案紀錄表相符，被告於遭查獲時警方初詢中陳稱：第1次施用毒品海洛因是在96年7月16日下午4時、最後1次施用毒品是在96年7月17日上午10時左右云云。然於偵查中先後陳稱「我之前沒有吸海洛因」（見偵查卷第88頁）、「我有使用安非他命及海洛英（因）」（見偵查卷第95頁），但又於審理時經檢察官詢問，再改稱：「…被查獲（按，96年7月21日晚間），因為我很久沒有施用第一級毒品，已經難過好幾天，難過的很痛苦。因為沒有第一級毒品，我就施用第二級毒品，被查獲那天我擔心沒有第一級毒品的貨，所以我都拿第一級毒品。」云云（見原審卷第64頁背面），所言前後矛盾（第1次施用在96年7月16日，最後1次在同月17日，又改稱沒吸海洛因，復改稱很久沒吸，很難過），殊無可採，足認被告根本無施用第一級毒品之習慣，其無端身攜數量非少之無正當理由持有即構成犯罪的違禁品第一級毒品海洛因，被告被查獲時並未攜有施用第一級、第二級毒品器具等等情狀，均益證被告所辯不足採信，其絕非為供自己施用而購入本案第一級、第二級毒品。
（三）被告固再稱：於本案前，從事鐵工、板模工作，月入約6、7萬元云云（見原審卷第64頁），但被告曾自稱「家境不好」（見偵查卷第96頁）、「要負擔家裡經濟」（見偵查卷第99頁），果如被告所言可信，被告何來近10萬元的大筆現款購入本案毒品？被告對於向「阿華」購入毒品金錢之來源，於審理中接續為「從我的薪水以及向弟弟、媽媽借錢而來。」、旋改稱「我是向朋友借錢。」、再改稱「都有」（見原審卷第65頁）等不同陳述，除供陳變異外，與其在偵查中：稱「（這次事先拿到合購的錢？）是，但沒有拿到完全，我已經拿到合購的9萬多元，…」（見偵查卷第88頁）亦有不同，遑論被告於偵查中另曾表示本次乃1個人販入毒品而非合買（見偵查卷第179頁），足見其辯稱反覆，委實難採。
（四）綜上所述，被告乃先有營利之意圖而販入第一級、第二級毒品，事證明確，應依法論科。
三、論罪之理由：
（一）按海洛因，甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命，依毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定，分屬第一級、第二級毒品；而所謂販賣，係意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立販賣，是被告雖未及賣出本案第一級、第二級毒品即遭查獲，但其意圖賣出營利而販入，即構成販賣第一級、第二級毒品罪。
（二）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之行為，各為販賣之高度行為吸收。被告以一行為同時向「阿華」販入本案第一級、第二級毒品，為一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
（三）又查被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。惟毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。
（四）次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販入毒品之數量非鉅，未及賣出旋遭查獲，所生危害性以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原審予以論罪科刑，固非無據。惟查：①監聽錄音製作之譯文計有71段，僅為偵查犯罪機關單方面製作，檢察官於起訴書未將作為證物，且原審法院並未進行勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，即不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院95年度台上字第4023號判決參照）。原審未勘驗該監聽錄音，即逕以該監聽譯文，資為不利於被告之判決基礎，自非適法。②次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」（刑法第59條），以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告甫販入毒品，數量不多，尚未販出，即為警查獲，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，有可憫恕之處，原審未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符合比例原則，亦有未合。③扣如附表6、7所示之物，並非以販賣毒品為目的，或專為販賣毒品之用，原判決對之宣告沒收，亦非合適。被告上訴意旨仍執陳詞否認販賣，雖為無理由；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有重利、施用毒品之前科素行，其意圖營利而販入之本案第一級、第二級毒品，數量不多，未及賣出旋遭警查獲，所生危害性不大，其高中肄業之程度（偵查卷第9頁參照），犯後否認販賣之態度等一切情狀，判處有期徒刑15年。
五、沒收部分：
（一）扣案附表1、3所示之物，為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
（二）扣案附表2、4所示之物，分別係用於包裹附表1、3所示毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
（三）扣案如附表5所示分裝袋19枚，為被告所有，且係預備供犯販賣毒品分裝所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。
六、不宣告沒收部分：扣案如附表6所示之行動電話SIM卡2枚（0000000000、0000000000號），及扣案之如附表7所示車牌號碼0000-00號自用小客車，雖均為被告所有（偵查卷第33頁參照），但僅係一時作為通訊、交通工具，與本件本件犯罪無直接關係，不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國97年4月29日附表1：白色分狀物8包均含第一級毒品海洛因成分之物，合計淨重11點19公克，純度百分之18點27。
附表2：包裝附表1所示第一級毒品之分裝袋8枚。
附表3：結晶體3包含第二級毒品甲基安非他命、N，N-2甲基安非他命之物，總淨重4點55公克，驗餘淨重4點52公克。
附表4：包裝附表3所示第二級毒品之分裝袋3枚。
附表5：被告所有預備供販賣罪所用之未使用分裝袋19枚。
附表6：行動電話SIM卡2枚（0000000000、0000000000號）。
附表7：車牌號碼0000-00號自用小客車。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。