裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2211號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2211號上訴人即被告 鍾志 明選任辯護人 曾翊翔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新竹 地方法院102年度訴字第40號，中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第9878號、102年度偵字第1006、1370、1372、1373、1374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 鍾志明 於民國96年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以96年度易字第646號判決分別判處有期徒刑5月、8月，應執行有期徒刑1年確定；又於97年間因犯竊盜罪，經同法院以97年度易字第677號判決判處有期徒刑8月確定；接續執行後於99年7月19日縮短刑期假釋出監，99年11月20日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（構成累犯）。鍾志明與 林淑 芬（所涉共同販賣第一級毒品犯行業經判決確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方法、價格，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因予 林盈吉 。嗣經警⒈於101年10月17日下午1時40分許，在新竹縣竹北市○○街○○號101室 林淑芬 承租處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.71公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重
0.79公克）、分裝袋1包、疑似葡萄糖白色粉末1包、安非他命吸食器2組、帳冊3本、玻璃頭吸食器3個、注射針筒47支、電子磅秤1臺、分裝袋6包、計算機1臺等物，林淑芬則趁隙逃逸；⒉於101年10月29日下午2時30分許，在新竹縣竹北市○○路竹北高中前，將林淑芬拘提到案，並於其隨身手提包內扣得第一級毒品海洛因2包（合計毛重6.22公克）、電子磅秤1臺、吸食器1組、針筒1支、分裝袋1包、分裝匙5支等物；而循線查獲上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告鍾志明於偵查中、審理時均坦承如附表所
示之犯行不諱（見101年度偵字第9878號卷㈡第293頁、原審卷第187頁、本院卷第73頁背面），核與共同被告林淑芬（於偵查中、原審審審理時）、證人林盈吉（於偵查中）陳（證）述之情節大致相符（見101年度偵字第9878號卷㈡第155頁、第305頁、原審卷第26頁），並有共同被告林淑芬持用之門號0000000000號行動電話分別與證人林盈吉持用之門號0000000000號行動電話及被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月16日上午10時、11時許之通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第9878號卷㈡第37頁），復有共同被告林淑芬紀錄購毒者積欠購毒款項之帳冊3本、販賣毒品所用之電子磅秤2臺、分裝匙5支及預備供販賣毒品所用之分裝袋7包等扣案可佐。參以，共同被告林淑芬於原審審理時供承其販賣毒品有獲利等語（見原審卷第185頁背面）。足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告如附表所示之犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告林淑芬間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應依法加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告係為同案被告林淑芬交付毒品予他人並收取價金，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟有別，雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍屬情輕法重，堪以憫恕，爰依刑法第59條之規定酌遞減其刑。被告上述加重減輕情形，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，應予先加後減。至被告上訴雖主張其於101年10月26日向新竹市警察局刑警大隊檢舉同案被告林淑芬販賣海洛因，並提供同案被告林淑芬逃匿之居所，警方因而於101年10月29日查獲同案被告林淑芬，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。但查，毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告自陳其於101年10月26日係檢舉同案被告林淑芬販賣毒品給其，並未提及附表所示販賣毒品予林盈吉之犯行等語（見本院卷第53頁背面）。又證人即新竹縣警察局刑警大隊偵查 佐林予卿 於本院審理時證稱：警方於101年10月23日檢察官發出拘票前，已透過通訊監察得知林淑芬販賣毒品，但第一次未能拘提到林淑芬。被告有前往警局檢舉林淑芬在竹北地區販毒，並提供林淑芬之住址，警方乃前往該址埋伏，才拘獲林淑芬等語（見本院卷第67頁背面至69頁）。準此，被告固曾提供警方同案被告林淑芬之出入地址，因而將同案被告林淑芬拘提到案。然而，本件警方係經由通訊監察得知同案被告林淑芬共同販賣本案毒品之犯行，並非因被告向警方供出其販賣如附表所示毒品之來源，因而使警方對同案被告林淑芬發動偵查，並因而查獲本案共犯林淑芬，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
原審以被告如附表所示販賣第一級毒品犯行罪證明確，適用
毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告智識程度、犯罪手段，其販賣第一級毒品海洛因予他人施用，危害他人之生命、身體及社會、國家整體法益。被告父母年邁罹患慢性疾病，家境清寒之生活狀況，及被告坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。並說明㈠扣案之帳冊3本，係共犯林淑芬用以紀錄購毒對象賒欠款項之明細；扣案之電子磅秤2臺及分裝匙5支等物，係共犯林淑芬購入毒品後分裝復行賣出時所使用；均係共犯林淑芬所有，供如附表所示販賣第一級毒品犯行所用乙情，業據共犯林淑芬供明在卷。本於共犯責任共同原則，應於被告主文項下併予諭知沒收。㈡插入門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支（含上開門號之SIM卡1張），為共犯林淑芬所有，供共犯林淑芬為附表所示販賣第一級毒品海洛因聯絡之用；插入門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1支（含上開門號之SIM卡1張），為被告所有，供被告為附表所示販賣第一級毒品海洛因聯絡之用等情；分據共犯林淑芬、被告供明在卷。雖未據扣案，惟並無證據證明已滅失，本於共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知插入門號0000000000、0000000000號SIM卡使用之行動電話各1支（含上開門號之SIM卡各1張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯林淑芬連帶追徵其價額。㈢附表之所得1,500元，係被告與共犯林淑芬販賣毒品所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與共犯林淑芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。㈣扣案之毒品分裝袋共7包，係共犯林淑芬預備供販賣第一級毒品犯行之用，本於共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。㈤其餘扣案物品，或係供共犯林淑芬施用毒品所用，或與販賣毒品犯行無關，爰不為沒收之諭知。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第一庭審判長法官洪光燦
法官吳鴻章法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年10月31日附表：
┌─────┬────┬───────────┬─────────┐│時間│地點│方法及交易之數量、價格│原判決主文罪名及宣││││（新臺幣）│告刑│├─────┼────┼───────────┼─────────┤│101年7月16│新竹縣政│林盈吉以其母 彭林美江 所│鍾志明共同販賣第一││日上午11時│府旁之廣│申請之門號0000000000號│級毒品，累犯，處有││32分許│場│行動電話與林淑芬使用之│期徒刑柒年捌月，扣││││門號0000000000號行動電│案之分裝袋柒包、帳││││話聯絡欲以1,500元之價│冊叁本、電子磅秤貳││││格購買第一級毒品海洛因│台及分裝匙伍支，均││││0.2公克， 適鍾志明斯 時│沒收；未扣案之插入││││在新竹縣竹北市○○街18│門號0000000││││號101室林淑芬之租屋處│四二○、○九一七四││││，林淑芬遂將第一級毒品│四七五六四號SIM卡││││海洛因0.2公克交予鍾志│使用之行動電話各壹││││明，期間鍾志明並以其所│支（含上開門號之SI││││申請之門號0000000000號│M卡各壹張）均沒收││││行動電話與林淑芬上開門│，如全部或一部不能││││號之行動電話聯絡，確認│沒收時，與林淑芬連││││交付之地點，而至上開地│帶追徵其價額；未扣││││點，將第一級毒品海洛因│案之販賣第一級毒品││││0.2公克交予林盈吉，並│所得財物新臺幣壹仟││││收取1千元後轉交予林淑│伍佰元與林淑芬連帶││││芬（餘款500元俟林盈吉│沒收，如全部或一部││││領薪時自行給付予林淑芬│不能沒收時，以其等││││）。│財產連帶抵償之。│└─────┴────┴───────────┴─────────┘