裁判字號：最高法院108年台上字第1794號刑事判決
裁判日期：民國108年10月03日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決108年度台上字第1794號上訴人乙○○選任辯護人 吳漢成 律師
洪文佐 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月30日第二審判決（107年度侵上訴字第12號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第14549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載對未滿14歲之甲○（民國000年00月生，人別資料詳卷）犯強制性交之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判論上訴人以對未滿14歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑7年2月。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：㈠依甲○警、偵、審所言，上訴人是用食指一直挖，成人食指
直徑至少1.5公分，以外力插入○歲甲○之陰道而且還一直挖，甲○之處女膜及陰道壁豈可能僅產生0.1公分及0.05公分之小裂傷；甲○在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）第一次檢查時（即民國105年5月3日），經醫師 葛菁 如以棉棒撥開甲○之外陰部大陰唇採證，並進而撥開小陰唇檢查陰道壁，診斷結果為甲○陰部無明顯紅腫、外傷、出血及分泌物，陰道無撕裂傷、無血腫，並記載在診斷書上（下稱第一次驗傷診斷書），復經主治醫師 陳渝潔 再次檢查確認，另依當天甲○之護理紀錄、病歷表、驗傷診斷書及社工的紀錄所示，亦無甲○反應下體疼痛不適之記載，是第一次驗傷診斷書符合當時甲○之現況，並無違誤，豈能以 葛菁如 事隔2年後記憶不清、無法明確回憶等推諉之證詞即否定該次診斷書之正確性；第二次高醫醫師 彭美瑜 檢查時（即105年5月4日），與第一次檢查無異，仍以手部、棉棒、目視之方式進行檢查，且其證稱上開小裂傷乃新裂傷、外力造成。則甲○之上開小裂傷自不能排除是由於2次性侵診斷書之檢查時所造成，甚或不排除是第1、2次檢查之期間尚有外力介入造成；又原判決不採第一次驗傷診斷書內容，其主要理由係依高醫回函指稱甲○於105年5月3日無法配合葛菁如檢查云云。然該函載稱：其係詢問婦產科主治醫師 莊蕙瑜 之意見，經莊蕙瑜表示因甲○當日無法配合婦產科葛醫師檢查，致葛醫師只能檢查陰部，無法檢查到處女膜，故驗傷診斷書為如上之記載，是本案應以105年5月4日之檢查結果（下稱第二次驗傷診斷書）為依據等情，此情與第一次該日護理紀錄護理師記載「小朋友配合檢查」不符、相互矛盾，且莊蕙瑜並未參與第一次檢查，所為之意見，自屬臆測而不可採。從而，原判決遽採用第二次驗傷診斷書之判斷，推翻第一次驗傷診斷書之判斷，其採證自有違背證據及經驗法則；又第一次檢查時，驗傷記錄內載有員警 呂潔盈 自葛菁如處取得「檢體採樣袋」，顯見當日甲○是有被採取檢體，則本次是否曾用棉棒撥開甲○之大小陰唇檢查，關乎該次驗傷是否完備，且上訴人前曾具狀請求調取當時之採證袋，即可明瞭第一、二次採證有無不同，惟原審未予調查，復未說明理由，亦有調查未盡之違法。
㈡依甲○警、偵、審曾陳述，上訴人在觸碰其下體時，伊當時
是在睡覺，事後醒來，上訴人即跑出教室，可知上訴人是利用甲○睡覺之際，且不具強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等違反他人意思而為本件犯行，則上訴人之犯行，究係犯刑法第22
4條之強制猥褻？同法第225條之乘機性交或猥褻？或同法第221條第1項強制性交？原判決未予明白審認，逕以甲○之第二次驗傷診斷書及甲○於警詢時內容遭誘導詢問所污染而不具證據能力之另一版之證詞而推定上訴人有本件刑法第
222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子犯強制性交犯行，自有判決適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。退步言，上訴人縱使與甲○有性交行為，原判決對於與未滿7歲者為性交行為，一律適用刑法第222條加重強制性交罪，除逾越刑法文義解釋之界限，同時也破壞了加重強制性交的解釋方法，帶到了無庸使用強制手段的方法，而與刑法罪刑法定主義有違。
㈢倘上訴人有以手指插入甲○陰道之行為，則其手之DNA應會
留在甲○的陰道，何以採集甲○相關檢體送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，未在甲○外陰部、陰道深部、陰道口或小陰唇處，檢出男性Y染色體DNA-STR型別，此有利於上訴人之證據，原判決未予說明，自有調查未盡及理由不備之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。原判決依憑上訴人部分自白（知悉甲○於本件案發時為未滿7歲之幼兒園小班幼童，且有觸摸甲○陰部之行為），甲○之證述（被害之過程及情節），佐以：⒈高雄市立凱旋醫院106年8月7日附函覆之精神鑑定書（鑑定結論：甲○指述之可信性高。甲○於案發後有焦慮/憂鬱、退縮之情形，且可能有創傷反應但尚未符合創傷後壓力症），⒉高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科鑑定書（鑑定結果：甲○處女膜有新裂傷，位於3點鐘及7點鐘方向，3點鐘方向裂傷約0.1公分、7點鐘方向裂傷約0.05公分即第二次驗傷診斷書）及其鑑定人函覆（甲○之陰部傷害與其所述加害人以手指侵害的犯罪模式相符合），⒊證人張００即甲○之幼兒園班導及證人○○○即幼兒園園長之證述（甲○平常在校表現、學習狀況、表達能力均為良好，可見甲○具有良好理解及表達能力），⒋證人甲母及○００之證述（可見甲母基於對該托兒所之長期信任，讓甲○自幼幼班下學期前往就讀，且案發後舉家搬遷，不願受到干擾，甲○無誣陷上訴人之動機），⒌上訴人自承及張００之證述（可知上訴人案發時認有機可趁，而獨自進入小班教室），並說明：甲○如何囿於年紀關係，對性行為懵懂無知，而無同意及拒絕為性行為之能力及意思表示等情，及指駁上訴人辯稱甲○於警詢時內容遭誘導詢問所污染而不具證據能力云云，係如何不足採信，暨卷附相關證據等資料。經綜合判斷因而認定上訴人有於原判決事實欄所載時、地將手指伸入甲○內褲，於甲○驚醒之際，竟仍以其手指插入甲○陰道內，而以此違反甲○意願之行為，對甲○為強制性交行為1次；又原判決既係綜合前述證據而為認定，自屬對於甲○曾證述上訴人一直挖、伊當時是在睡覺，事後醒來，上訴人即跑出教室等語部分，有所存疑而不予採信，則上訴人所為自無刑法第224條之強制猥褻罪，或同法第225條之乘機性交、猥褻罪之適用，更何況原判決對上訴人性侵甲○之際，已依憑甲○、張００之證述及上訴人之供述，並敘明上訴人所為係如何非屬刑法第225條第1項之乘機性交罪，而依法變更本件起訴法條為刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪等旨。此乃原審採證認事職權之適法行使，其所為認斷，與證據法則無違，亦不悖於經驗、論理法則，上訴意旨就此部分，仍就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡原判決依憑，⒈第一、二次驗傷診斷時之情況及證人即社工
許○怡於第一審審理時之證述，先認定甲○實施第一、二驗傷診斷，均係依循社工人員輔導專業經驗之建議而為，並敘明：甲○於第一次驗傷診斷時，因疼痛躁動而無法配合檢查，故醫師只能檢查甲○陰部，而無法檢查甲○處女膜之受傷情形，嗣在社工專業建議下，始再通知家屬攜同甲○至醫院為第二次驗傷診斷，因甲○完全配合，醫師始能檢查甲○處女膜之傷勢，是上開驗傷內容並無矛盾之處；⒉甲母及乙女即甲○外祖母於偵查中之證述，質疑上訴人若僅是觸摸，未插入甲○陰道，何以甲○表示其陰道會痛、破一個洞？⒊高雄醫學大學附設醫院106年10月18日函稱略以：本案於106年9月29日訊問婦產科主治醫師莊蕙瑜醫師意見，依莊醫師說明第一、二次驗傷診斷時之情況後，研判本案應以105年
5月4日之檢查結果為依據；⒋證人即第一次驗傷診斷之醫師葛菁如、第二次驗傷診斷之醫師彭美瑜及甲母於原審之證述，可知葛菁如於檢查時，因甲○有反抗、哭鬧、掙扎，無法配合檢查，就粗略的從陰部看一下，並未使用棉棒。而彭美瑜於檢查時，甲○雖亦配合度不高，但經過安撫了很久，始接受其詳細檢查，並以手指撐開，用棉棒檢查而發現有處女膜傷害之情形，依前後2次檢查之情形觀之，自以第2次之檢查較為詳細，而得為本件事實認定之依據。並據以指駁上訴人辯稱第一次驗傷診斷書較為可採，係如何不足採信等旨。而第一次驗傷診斷之情形，依該院護理師 黃靜秀 於當時高醫之急診處理紀錄單上係載稱：CAll值班醫師葛菁如前來診視陰唇的外觀，甲○可配合檢查，醫師評估後無明顯的外傷、紅腫情形，協助開立診斷傷單，採檢袋由女警隊（呂潔盈）簽收帶回等語（見原審卷第93頁），其上係載明葛菁如僅診視甲○陰唇的外觀，此時甲○可配合檢查，與葛菁如於原審證述並無不符或矛盾之處。核其所為認斷，並未違背證據法則，亦與經驗、論理法則無違，且除上述⒊之證據能力容有疑義外，並無上訴意旨所指採信第二次驗傷診斷書內容有違背法令之情形；又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。上述⒊部分，縱莊蕙瑜醫師未參與第一次檢查，所為書面之意見，證據能力容有疑義，然本件縱除去此部分證據，綜合上述其他之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。
㈢未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上
頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，觀諸該條立法理由即明。從而，本於相同法理，於刑事法上，亦應認未滿7歲之男女，並無與他人為性交合意之意思能力。又刑法第221條第
1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第
1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後
2公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交，亦即若認被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是以，倘被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。原判決已敘明甲○係因年紀小且害怕，始未積極出言表示不願意與上訴人性交之意，縱上訴人未實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，亦應認上訴人對於甲○為性交，所為已妨害甲○性自主決定之意思自由，上訴人自屬違反甲○意願而為本件性侵害行為等旨，於法無違，此部分並無上訴意旨所指違背罪刑法定主義之情形。
㈣所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。本件原判決依憑㈠、㈡所為論敘、說明及指駁，且上訴人於原審未請求調取甲○第一次檢查時之「檢體採樣袋」，及於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均稱：「沒有」各等語（見原審卷第195頁反面）之情下，因而認本件事證已明，未贅為其他無益之調查，即無上訴意旨所指證據調查未盡之違法。至於本件經刑事警察局鑑定結果，未在甲○外陰部、陰道深部、陰道口或小陰唇處，檢出男性Y染色體DNA-STR型別部分，原判決亦已敘明上訴人確直接以手指插入甲○陰道內性侵，事證已明，則本案縱因鑑定結果為男性Y染色體DNA-STR型別檢測組數過少，未達型別研判標準，致無法與上訴人比對，亦難為有利上訴人之認定，遽認上訴人未為本件犯行，亦無上訴意旨所指調查未盡或理由不備之違法情形。
五、經核上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或枝節上之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月3日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年10月7日