臺灣屏東地方法院101年度訴字第1249號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第1249號刑事判決

裁判日期：民國101年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第1249號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告江東彥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第7371號、101年度毒偵字第2240號），因被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文江東彥施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案殘留海洛因之注射針筒壹支沒收銷燬；又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，扣案海洛因及甲基安非他命壹包（淨重零點零壹公克，驗餘淨重零點零壹公克，含殘留海洛因及甲基安非他命之包裝袋壹只）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因及甲基安非他命壹包（淨重零點零壹公克，驗餘淨重零點零壹公克，含殘留海洛因及甲基安非他命之包裝袋壹只）、殘留海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、江東彥前於民國97年間，因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以97年度聲勒字第15號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月1日執行完畢釋放，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1396號為不起訴處分確定。復於98年間，即上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別再因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第336號判決判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑10月確定；因竊盜案件，經本院以98年度易字第180號判決判處有期徒刑7月、6月、8月，定應執行有期徒刑1年6月確定；上揭各罪嗣經本院以98年度聲字第994號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定；再因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1430號判決判處有期徒刑8月確定，經接續執行，嗣於101年3月6日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於101年4月25日縮刑期滿假釋未經撤銷（惟被告於假釋中故意再犯本件施用第一級毒品罪，事證明確，日後有罪確定時依法仍應撤銷其假釋，故應認尚未執行完畢，均不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經分別公告列為第一、二級毒品，不得持有及施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品之犯意，於101年4月25日上午9時20
分許往前回溯96小時內之某時，在高雄市左營區某處朋友家，以將第一級毒品海洛因置於針筒內與水混合後，再以注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於101年4月25日，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知其到場採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
㈡基於持有第一、二級毒品之犯意，於101年7月8日晚間7
至8時許，在屏東縣潮州鎮光春園環旁，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿明 」之男子，買受含有混合海洛因及甲基安非他命成分之白色粉末1包（淨重0.01公克、驗餘淨重0.01公克）而持有之。嗣於101年7月9日下午4時許，經警據報前往江東彥處所，徵得江東彥同意搜索其位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○號之住處房間，扣得上開海洛因及甲基安非他命1包（含殘留海洛因及甲基安非他命成分之包裝袋1只）、其所有供其前次施用海洛因毒品使用之注射針筒1支及與本件無關之玻璃球吸食器2顆（其中1顆含塑膠吸管1支），因而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發暨屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（參見本院卷第34頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，並經被告同意放棄就審期間後（參見本院卷第34頁背面、第38頁），終結準備程序，接續進行簡式審判程序。依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，本件不適用同法第159條第1項關於傳聞法則之規定；證據調查亦不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制；再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見警卷第2頁背面、他卷第17頁、毒偵一卷第16頁、偵卷第13頁至第14頁、本院卷第34頁、第40頁背面、第41頁），並有其他下列必要之證據：
㈠被告於保護管束期間，以注射針筒施用海洛因1次，嗣經臺
灣屏東地方法院檢察署觀護人通知採其尿液送驗之結果，呈施用海洛因代謝後之嗎啡陽性反應等情，有執行保護管束指揮書、施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）、注射針筒初步檢驗結果報告表暨檢驗照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號，嗎啡含量為2159ng/ml、可待因則未檢出）各1份在卷可稽（參見警卷第26頁、他卷第2頁至第4頁），並有被告自承供其施用之注射針筒1支扣案供憑。
㈡被告同時持有海洛因及甲基安非他命一事，則有證人即搜索
現場友人 許文慶 、 潘惠嬿 分別於警詢時證述在被告住處房間所查獲之白色粉末2小包為被告所有等情（參見警卷第6頁背面、第9頁背面）甚明；又扣案白色粉末2包送鑑後結果，僅其中1包同時含有海洛因及甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可憑（參見毒偵一卷第26頁），並有逮捕通知書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、毒品初步檢驗結果報告表暨檢驗結果照片各1份、現場照片8張及扣押白色粉末照片1張在卷可稽（參見警卷第14頁至第22頁、第32頁至第33頁），以及上揭白色粉末1包扣案可參。
㈢另參諸海洛因經注射或口服進入人體後，約80％於24小時內
自尿中排出，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物，依照國外文獻資料，一般而言，施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（最低閾值300ng/ml）時間介於1至3天，但有實驗指出以注射方式施用海洛因，第4天仍可檢出嗎啡；僅檢出嗎啡而未檢出可待因，顯示被告曾施用海洛因、嗎啡、可待因或可代謝為海洛因、嗎啡或可待因之成分；藥物檢出時間，與施用劑量、施用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（前為行政院衛生署管制藥品管理局）分別於97年7月1日管檢字第0970006063號函、101年11月14日FDA管字第1010072197號函均闡述綦詳（參見本院卷第43頁至第44頁、第51頁至第53頁），此為科學上之專業解釋，係本院審理是類案件職務上已知悉之事實，並經被告及檢察官表示無意見（參見本院卷第40頁），自足為本案判斷之憑據。至起訴意旨並未說明其認定被告施用海洛因之犯罪時間為往前回溯120小時內某時之依據，且卷附行政院衛生署管制藥品管理局95年5月25日管檢字第0950005658號函僅說明口服嗎啡後，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2至4天等情（參見毒偵二卷第11頁），亦與本件起訴施用海洛因之時限不符，爰依上揭函釋及本院職務上已知悉之事實，更正起訴事實如事實欄所示。
㈣綜上所述，經核被告自白均與上揭證據相符，堪信為真實。
本件事證明確，應依法論罪科刑。
三、按93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第
7次刑庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，業有如事實欄所示施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，參諸上揭最高法院決議及判決要旨，被告前既有觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之犯行，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次犯行予以論罪科刑，併予敘明。
四、本院論罪部分：㈠按海洛因及甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害
性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告上揭所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪、同條第2項持有第二級毒品罪。又被告施用前為施用而持有海洛因之低度行為（參見本院卷第41頁），為該次施用之高度行為所吸收，不另論罪；而被告於同一時、地以將海洛因及甲基安非他命混合為1包之方式而同時持有第一級毒品及第二級毒品，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告所犯上開施用第一級毒品罪及持有第一級毒品2罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於
判決確定後6月以內，撤銷其假釋；假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其為執行之刑，以已執行論，但依刑法第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第1項前段、第2項、第79條第1項分別定有明文。經查：被告固有上揭犯罪事實欄所述經有期徒刑宣告、執行中假釋，及假釋期滿未遭撤銷等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按。惟因其於假釋中再犯本件施用第一級毒品罪部分，事證明確，為本院為有罪判決，一旦確定，依前揭法律規定應撤銷假釋並執行殘刑，之前所宣告之刑亦應認為尚未執行完畢（最高法院101年度台非字第382號判決意旨參照）。故本件持有第一級毒品罪之發生雖在假釋期滿後，仍不應論以累犯。惟如本件施用第一級毒品罪部分之判決確定逾6個月後，被告前開假釋因故未能撤銷，致其持有第一級毒品罪部分構成累犯，檢察官仍得就持有第一級毒品罪部分之判決，依刑法第48條及刑事訴訟法第447條規定聲請更定其刑，附此敘明。
㈢至被告於坦承本件施用第一級毒品犯行前，即已經觀護人採
尿送驗呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，為被告於本院審理時所自承無誤（參見本院卷第40頁背面），並有臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽呈1紙（參見他卷第1頁）；其坦承本件持有第一級毒品犯行前，為警當場查獲其持有疑似海洛因之白色粉末，有屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所陳報單、查獲施用毒品案件報告表各1份可佐（參見警卷第1頁、第29頁），均有確定之根據足生其本件犯行之合理懷疑，自與刑法第62條前段之減刑要件不符；又其所供出之毒品來源 鄭宏順 、潘惠嬿等人，業經臺灣屏東地方法院檢察署以101年11月14日屏檢 榮崗 101偵7371字第35126號函覆未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情（參見本院卷第25頁），且卷內均無因而查獲其他正犯或共犯之有利被告之證據，爰認無依法減輕其刑之事由。
五、爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒、假釋中併付保護管束及刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，且於98年間多次犯竊盜罪，於本院審理時坦承係為施用毒品所為（參見本院卷第42頁），又自承至今施用毒品之頻率約
1天3次，1天就要施用約新臺幣2000元之毒品等情（參見本院卷第41頁背面），顯見毒癮已深，此前之刑罰仍未能使其因而禁絕施用毒品之惡習，而有自前次判決有期徒刑8月予以增加之必要；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，其僅持有海洛因及甲基安非他命0.01公克，所生損害尚非鉅大，且被告於犯後於本院審理時坦承犯行，尚見悔意，犯後態度良好，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，其目前於屏東輔導所接受戒治輔導，有被告所提之刑事悔過自白書及財團法人台灣省台北縣基督教晨曦會證明書各1份可佐（參見本院卷第47頁至第50頁），並考量現無業維生、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑及定應執行之刑。
六、又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（釋字第144號解釋意旨參照）。被告持有第一級毒品罪部分固判處有期徒刑4月，惟因與判處有期徒刑10月而不得易科之施用第一級毒品罪併合處罰結果而不得易科罰金，揆諸前揭解釋意旨，原可易科部分所處之持有第一級毒品罪部分，自無庸為易科折算標準之記載。
七、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查被告持有而經搜索扣案之海洛因及甲基安非他命1包，既分別為第
一、二級毒品，依法應宣告沒收銷燬之。又同時盛裝上開海洛因及甲基安非他命之包裝袋1只，警方雖未同時檢驗或送鑑定是否含有毒品海洛因成分，但參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，故處理毒品銷燬時，應將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無法將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等語，此為本院職務上已知之事實，足認前開包裝袋1只，無論依何種方式分離，仍有極微量之海洛因殘留而無法析離，自應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，亦應宣告沒收銷燬。另扣案玻璃球吸食器2顆（其中1顆含吸管1支）及注射針筒1支，除被告於偵查中及本院審理時均已自承係分別用以盛裝毒品海洛因而用以注射或甲基安非他命而用以吸食外，僅有警方自行檢驗之初步檢驗報告單可以佐證扣案物均有毒品反應（參見警卷第24頁至第26頁），並未經鑑定是否含有毒品海洛因及甲基安非他命成分，但以注射針筒裝入海洛因注射時及以玻璃球裝入甲基安非他命燒烤吸食時，與包裝袋內裝入海洛因情形類似，即縱使針筒內之大多數毒品海洛因已注射，或玻璃球內之甲基安非他命已吸食進入人體，但應仍有極微量海洛因或甲基安非他命殘留於針筒或玻璃球之管壁內而無法析離，故前開針筒1支及玻璃球2顆，仍應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。惟玻璃球2顆經警初步檢驗，固含有海洛因及甲基安非他命成分，然被告自承其施用海洛因係以注射針筒為施用之方式（參見本院卷第41頁），玻璃球則為吸食甲基安非他命所用，故該2顆玻璃球顯與本件施用及持有第一級毒品罪無關，爰僅就被告自承供本件施用毒品所用之注射針筒1支併依法宣告沒收銷燬；而扣案玻璃球2顆，因含有不可析離之違禁物，應另由檢察官單獨聲請沒收之。至被告供稱其餘供其本件施用之海洛因已施用耗盡（參見本院卷第41頁），依現有卷證復不能證明其尚存在；又扣案之白色粉末
1包經送驗無法定毒品成分，與本件無關連性，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第六庭法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月29日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。