裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1335號刑事判決
裁判日期：民國100年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1335號上訴人即被告 黃文德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第211號中華民國100年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度毒偵字第301號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃文德前於民國（下同）89年間因施用第一、二級毒品案件，經依臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第530號裁定於89年7月2日執行觀察、勒戒後，因認有施用毒品之傾向，繼由臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1215號裁定於89年7月28日執行強制戒治，嗣經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1963號裁定停止戒治，於89年12月16日出所，所餘戒治期間付保護管束，至90年7月18日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。復於強制戒治執行完畢後5年內之93年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第277號判決判處有期徒刑10月確定。其另於93年間因販賣第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑8年，嗣上訴後撤回上訴確定，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前揭判處有期徒刑10月之施用毒品案件經裁定減為有期徒刑5月，並與不符合減刑條件販賣毒品案件所處有期徒刑8月合併定其應執行刑為有期徒刑8年4月確定，其於93年9月13日入監執行，甫於100年1月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，原定假釋期滿之日為101年5月23日（本件行為在假釋付保護管束期間，於本案不構成累犯）。其仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年2月17日9時46分往前回溯96小時內之某時許，在南投縣草屯鎮南開科技大學附近路邊，以將海洛因摻水置入針筒內注射血管之方式，施用海洛因一次。嗣黃文德於同日9時46分許，經臺灣南投地方法院檢察署觀護人依法採尿送驗後，呈 嗎啡陽 性反應，因而查獲上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室簽由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：100年3月3日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告1份，係檢察機關囑託鑑定，依前揭說明，自均屬「法律規定」得為證據者，應認有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院審理中對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，並經本院提示並告以要旨，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二㈠上訴人即被告黃文德（下稱被告）就上開施用第一級毒品之
犯行迭於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷27、34頁；本院卷第44頁；第45頁），且被告經臺灣南投地方法院檢察署觀護人室採尿送驗結果，呈嗎啡陽反應，有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：100年3月3日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙（見偵卷第18、19頁）可憑，足徵被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。被告前於89年間因施用第一、二級毒品案件，經依臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第530號裁定於89年7月2日執行觀察、勒戒後，因認有施用毒品之傾向，繼由臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1215號裁定於89年7月28日執行強制戒治，嗣經臺灣南投地方法院以89年度毒聲字第1963號裁定停止戒治，於89年12月16日出所，所餘戒治期間付保護管束，至90年7月18日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。復於強制戒治執行完畢後5年內之93年間，再因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第277號判決判處有期徒刑10月確定，其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間已再因違反毒品危害防制條例之連續施用第一級毒品案件，經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。故被告先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，上開被告本件施用海洛因次之行為，自仍應予追訴處罰。綜上，本件事明確，被告犯行堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法施用。核被告黃文德為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有毒品海洛因，為其施用行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，仍無視於國家杜絕毒品之政策，復施用第一級毒品海洛因，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；其現與中風之父親與極重度智障之胞兄同住並負責照料，以及目前有正常工作之生活狀況、犯後已知坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，並說原審公訴檢察官固對被告求處有期徒刑11月或1年；惟原審考量上情，認上開量刑應已足收警懲之效云云，核其認事用法並無違誤之處，量刑亦屬甚輕。被告上訴意旨略以其驗尿前常服用感冒藥水，且其目前已有穩定工作，家中有年邁老父及智障家兄待照料，請求重新驗尿、緩起訴，或從輕量刑、改判緩刑讓其去喝美沙冬云云。然查被告既坦承確有在南投縣草屯鎮路旁以注射針筒注射施用海洛因之事實，核與其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應一節相符，顯見縱其另有用感冒藥之事實，亦與其施用毒品之犯行無涉，未足以此為有利被告之認定。至重新驗尿一節，苟再次採尿驗結果係嗎啡陰性反應，僅能證明再次採尿前96小時內被告當無施用毒品海洛因之犯行，倘係嗎啡反應，則係可證明告於再次採尿前96小時內再有施用海洛因之犯行，是縱再次採尿送驗，均無足證明被告本件即100年2月17日9時46分往前回溯96小時內有無施用毒品之事實。且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決）。查本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，足見被告一再施用毒品，原審判決就量刑部分，已就刑法第57條量刑事由審酌，所為低度之量刑。又刑法第74條緩刑之宣告，必須具備未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等條件，被告曾於93年間因施用毒品、販賣毒品等罪經法院判處有期徒刑10月（經減刑為有期徒刑5月）、8年，並定應執行刑有期徒刑8年4月，甫於100年1月20日因縮短刑期假釋付保護管束出監，原定假釋期滿之日為101年5月23日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其已受有期徒刑之宣告，猶於假釋期間再犯罪，自與前開緩刑之要件不合。至於被告上訴意旨所提及之緩起訴云云，惟此尚此檢察官於偵查中之職權，尚非法院得以判決為之，本案既經檢察官提起公訴，而未為緩起訴處分，法院即應就起訴之犯罪事實為審判。綜上，被告上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年9月6日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國100年9月6日