裁判字號：最高法院109年台上字第571號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第571號上訴人臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹上訴人即被告簡敏如上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月26日第二審判決（107年度上訴字第3661號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第3043
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，㈠、以不能證明上訴人即被告簡敏如（下稱被告）有如公訴意旨所指販賣第二級毒品 甲基 安非他命與 杜建興 及 陳明宗 計3次之犯行，因而撤銷第一審就此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。㈡、原判決另認定被告有其事實欄暨附表一所載無償轉讓禁藥甲基安非他命與 蕭學翔 、 陳欣宏 及 黃時美 施用合計共5次之犯行，因而維持第一審論被告以明知為禁藥而轉讓共5罪（均累犯），每罪均依司法院釋字第775號解釋意旨審酌認為其刑罰反應力薄弱，且依其品格及犯罪情節，依累犯規定加重其刑尚無違比例原則與罪刑相當原則，因而適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，各處有期徒刑7月之判決，而駁回被告對於此5罪部分在第二審之上訴，並就被告所犯上開5罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年10月。就無罪部分，已論敘其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據為何不足以證明被告犯罪，均在理由內詳予論述；就有罪部分，則詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告所持之辯解為何皆不足以採信，亦在理由內詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、當事人上訴意旨
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告雖否認販賣甲基安非他命與杜建興，並以杜建興於案發當日係至其住處修理冷氣機，並非購買毒品置辯，然被告與杜建興皆肯認其2人確有卷附通訊監察錄音譯文編號A1-1至A1-3及編號A2-1至A2-2所示之電話聯絡內容，該等通訊監察錄音譯文中雖均有杜建興為被告修理冷氣機或被告住處冷氣機故障之談話內容，然杜建興已於偵查中具結擔保其證言之真實性而證述略以：伊與被告並無恩怨，上開通訊監察錄音譯文編號A1-1至A1-3所示內容，係伊與被告於民國106年8月31日之對話，伊當天至被告家裡修冷氣，並以新臺幣（下同）3,000元向被告購得甲基安非他命3公克；同上譯文編號A2-1至A2-2所示內容，則係伊與被告於同年9月4日之電話對話，伊當天以1,000元向被告購得甲基安非他命1公克等語，足以為不利於被告之認定。復觀上開譯文編號A1-2之內容，杜建興就被告詢以「你是要來幫我修理冷氣喔」一語，不明其意而回稱「蛤？」，可見渠等間上述電話聯絡應與修理冷氣機之事無涉，況被告自陳因拒絕杜建興求購毒品而彼此交惡，則杜建興殆不至於猶在本件案發當天前往被告住處為之修理冷氣機，堪認被告與杜建興係為交易毒品而為上述電話聯絡無疑。復次，陳明宗與被告夙無嫌怨，其於偵查中具結擔保其證言之真實性而證述略以：伊於106年9月22日先打電話給被告說要購買毒品，嗣於當日下午在被告住處以2,000元購得甲基安非他命2公克，之後被告以Line聯絡伊帶床套過去等語，而卷附被告與陳明宗之Line文字通訊監察內容雖無提及毒品交易之話語，然足徵陳明宗上開向被告購毒之證詞並非無稽，可予憑採。陳明宗嗣於原審翻稱其於偵查中所為上開關於向被告購得毒品之證言不實，應係礙於被告在庭所為迴護之詞，自不足採為對被告有利之認定。被告與杜建興、陳明宗之電話聯絡內容，固未明確言及交易何物，然販毒交易者雙方之聯絡對話，為避免遭查緝，本即鮮少顯露毒品交易內容，反多係依交易慣性、暗語或彼此有默契之含混語句溝通，上揭各該通訊監察所得內容，應足為杜建興及陳明宗所為不利於被告證言之補強佐證，原判決謂本件尚無佐證足以補強上開證人所為不利於被告指證之憑信性一節，殊有未合。又被告與杜建興及陳明宗並非親故至交，卻甘冒販毒重刑之風險，有償交易甲基安非他命，堪認被告主觀上應具有販毒營利之意圖。原判決以杜建興及陳明宗所為不利於被告之販毒指證，僅係片面之詞，且無補強佐證，遽為被告無罪之諭知，於法自有不合云云。
㈡、被告上訴意旨略以：⑴、證人蕭學翔雖於警詢及偵訊時證稱：伊於遭警方搜索之半小時前，在被告住處施用甲基安非他命，係被告直接將其當時施用甲基安非他命之玻璃球吸食器遞來供伊施用等語，而為不利於伊之證述；然蕭學翔嗣於審理中已改稱：伊於警詢時，係應警察之意思而為陳述，嗣於檢察官偵訊時亦依照伊在警詢時所述之內容而為陳述，且伊趕著戒毒要去喝美沙冬，所以證稱被告有無償轉讓甲基安非他命供伊施用云云，可見蕭學翔所為不利於伊之證言有重大瑕疵，自不能採為伊犯罪之證據。又被告固於偵訊時坦認轉讓甲基安非他命犯行，並供承係蕭學翔自己拿取被告之甲基安非他命施用等語，然此與蕭學翔證稱係被告主動遞交甲基安非他命暨吸食器供其施用之情節不符，且蕭學翔所為不利於被告之證言，欠缺其他補強佐證，原判決遽採為不利於被告之認定，殊有不當。⑵、證人陳欣宏及黃時美夫婦固於檢察官偵訊時證稱：被告無償提供甲基安非他命供其等施用等語，然陳欣宏及黃時美於第一審審理時即改稱並無上述情事，且就其等何以於偵訊時為不利於被告證言之原因加以說明，其中陳欣宏陳稱：因當時伊意識不清且急欲返家，故為不利於被告之指證等語；黃時美則陳稱：伊係配合警察要求，乃指證被告免費提供甲基安非他命施用等語，足見陳欣宏及黃時美於偵查中所為不利於被告之證言均有重大瑕疵而不足以採信。而卷附陳欣宏夫婦與被告間之電話聯絡錄音譯文內容，至多僅能證明其等來電欲至被告住處而已，無從作為其等所為不利於被告證言之補強佐證，原判決遽採為認定被告無償轉讓甲基安非他命與陳欣宏及黃時美之證據，同屬失當云云。
三、惟查，證據之證明力及事實之認定，委諸事實審法院本於確信自由判斷，是供述證據之內容雖略有參差或出入，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後加以取捨，而僅採其與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，而將其與事實不符之其他部分予以排斥不用。又關於證據證明力之論斷取捨，苟無違經驗、論理法則或相關證據法則者，即不容當事人任意就證據之證明力加以爭執，而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於檢察官上訴（即販賣第二級毒品）部分：本件原判決論斷檢察官之舉證尚不足以嚴格證明被告確有本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命與杜建興及陳明宗之犯行，已說明其理由略以：⑴、杜建興固於偵查中具結指證略稱：卷附通訊監察錄音譯文編號A1-1至A1-3及編號A2-1至A2-2所示之內容，係伊與被告間分別於106年8月31日及同年9月4日透過電話聯絡之對話，伊並於上開日期分別向被告以3,000元購買甲基安非他命3公克，及以1,000元購買甲基安非他命1公克等語，然細繹上述各該通訊監察錄音譯文內容，僅係被告與杜建興相約見面並提及修理冷氣機之相關對話，稽諸被告及杜建興就此之陳述，尚無齟齬，復無其他可推論係渠等欲為毒品交易之隱諱暗語，該等通訊監察錄音譯文內容尚不足以為杜建興指稱向被告購買甲基安非他命之補強佐證。⑵、陳明宗於偵查中具結證述略以：伊於106年9月22日下午，在被告住處以2,000元向其購買甲基安非他命
2公克，當天是伊先打電話給被告說要拿毒品，之後被告才用Line聯絡伊幫她帶床套，Line之對話並非毒品交易之內容等語，嗣於原審審理時則翻異前詞，否認上述證言中關於向被告購毒部分，然仍證稱卷附其與被告之Line文字通訊監察內容所提及之「床套」及「紙袋」，確係被告叮囑伊為其拿取上開物品送來之事。設若「床套」及「紙袋」係交易毒品之暗語，然揆以上開Line文字通訊監察內容詳為「（被告）我的床套及一個紙袋幫我拿來好嗎？」、「（陳明宗）好，我先拿來我車上，晚一點再拿過去」、「（被告）嗯，記得還有一個紙袋別忘了……」等文句之語意，確係被告主動以Line文字通訊囑託陳明宗為之拿取床套及紙袋送來之情事，此顯與陳明宗主動向被告表示購毒之情不洽，尚無足為陳明宗上述於偵查中所為不利於被告證言之補強佐證等旨綦詳。經核原判決就被告被訴本件販賣甲基安非他命與杜建興及陳明宗計3次之犯行，以檢察官所舉證據之訴訟上證明，尚不足以使一般人皆得確信其為真實之程度，且卷內亦查無其他相關證據資料足以證明被告確有如檢察官起訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行，因認不能證明被告有此部分犯罪，而撤銷第一審對於被告就此3罪部分科刑之判決，並均改判諭知無罪，已詳予剖析論敘其取捨證據及得心證之理由，核其論斷，尚與經驗、論理等相關證據法則無違。檢察官上訴意旨，無視原判決明確之論斷暨說明，猶執其不為原審所採之同一主張，暨對於相同證據證明力所持之不同評價，就原審此部分採證職權之適法行使，任意指摘為違法，顯非適法之第三審上訴理由，其對於原判決關於此3罪部分之上訴皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。㈡、關於被告上訴（即明知為禁藥而轉讓）部分：原判決綜合本件調查證據所得及全案辯論意旨，認定被告有本件被訴明知為禁藥甲基安非他命而轉讓與蕭學翔、陳欣宏及黃時美施用合計共5次之犯行，已於理由內說明略以：⑴、關於轉讓甲基安非他命與蕭學翔部分，被告於警詢時坦言：蕭學翔在伊住處自己拿取伊所持有之甲基安非他命施用，伊沒意見，伊承認轉讓甲基安非他命等語，核與證人蕭學翔於偵查中證稱：伊於106年9月26日在被告當時位在新北市○○區○○街○○號7樓住處施用被告所給之甲基安非他命等語相符，則被告與蕭學翔就蕭學翔在被告住處施用被告所持有之甲基安非他命之陳述，彼此吻合，可互為補強佐證。而蕭學翔及被告嗣後雖均翻異前詞，否認其等有上開所述無償轉讓毒品之事實，惟衡諸情理，其等先前之陳述，應較無思索利害關係以掩飾實情之餘裕，而具有較高之憑信性，應可採為不利於被告之認定。⑵、關於轉讓甲基安非他命與陳欣宏及黃時美部分，據證人陳欣宏及黃時美分別於偵查中均證稱略以：伊等先後於106年7月16日20時48分許、同年8月25日1時20分許、同年9月2日15時58分許及同年9月5日18時10分許之後某時，至被告上址住處，經被告免費提供甲基安非他命與伊等當場施用，伊等與被告並無任何仇怨或糾紛，並未刻意誣陷被告等語，互核相符，且與被告所使用0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文內容顯示，陳欣宏及黃時美確於上開時間，以所持用之0000000000號行動電話與被告聯絡後至被告住處之情吻合。陳欣宏及黃時美嗣於第一審審理時雖均翻稱：伊等皆係在自家施用甲基安非他命後才出門，並未在被告住處施用毒品云云。然揆以①陳欣宏及黃時美之智慮與常人無異，殆不至於混淆自身施用毒品之地點，亦當知其等上開不利於被告之證言，關涉被告是否有轉讓甲基安非他命之犯行至鉅，倘若確無其事，其2人於偵查中應無虛捏事實構陷被告入罪之可能，所為不利於被告之陳述應堪採信。②陳欣宏及黃時美遭警方查獲施用毒品後，即移送檢察官複訊而一致為上揭不利於被告之證言，衡情尚無機會彼此或與被告勾串而為不實之陳述，較諸迨第一審審理時翻異之證言，後者不能排除係與被告勾串後始為不實證述之可能，故應以前述不利於被告之指證較為可信。③警方初係懷疑被告販毒而詢問陳欣宏及黃時美是否向被告購毒，然均經其等為否定之陳述，並皆證以被告係無償提供甲基安非他命供其等施用等語。陳欣宏嗣於檢察官偵訊時復證稱：伊與黃時美於警詢時係遭隔離詢問，故伊等在警詢時所為之相關陳述，均係出於伊等自由意志等語，據以認定陳欣宏及黃時美事後所改易有利於被告之證述，係迴護之詞而不足以採信；惟其等前於偵查中所為不利於被告之證言，情節互核相符，且有卷附前揭通訊監察錄音譯文內容可為補強佐證，因而認定被告有本件被訴轉讓甲基安非他命與蕭學翔、陳欣宏及黃時美施用合計共5次之犯行。經核原判決上揭採證認事之論斷，於經驗及論理法則尚無違誤。被告上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之相同陳詞再事爭辯，並對前揭證人所為不利於被告證詞之證明力（即憑信性），徒憑己見加以爭執，依上述說明，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其對於原判決關於上述5罪之上訴均不合於法律上之程式，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月20日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月25日